通過私力救濟(jì)實現(xiàn)正義 ——兼論報應(yīng)正義

2005-11-29 10:18:38 作者：徐昕 來源：法律思想網(wǎng) 瀏覽次數(shù)：0 網(wǎng)友評論 0 條

一
    長久以來人們深信不疑，法律和司法對于法治社會和實現(xiàn)正義至關(guān)重要。尤其是我國在強(qiáng)調(diào)法制建構(gòu)的現(xiàn)代化進(jìn)程中，通過司法實現(xiàn)正義似乎已成為接近正義唯一正統(tǒng)的途徑。西語“justice”一詞亦可譯作“正義”或“司法”，這大致也說明了正義與司法的密切關(guān)聯(lián)。但通往正義之路也并不必經(jīng)司法之途，人們還可訴諸非司法途徑。非司法方式包括行政救濟(jì)、社會型救濟(jì)（如調(diào)解、仲裁、部分ADR）和私力救濟(jì)。私力救濟(jì)是實現(xiàn)正義的重要手段之一。私力救濟(jì)，指當(dāng)事人認(rèn)定權(quán)利遭受侵害，在沒有第三者以中立名義介入糾紛解決的情形下，不通過國家機(jī)關(guān)和法定程序，而依靠自身或私人力量，實現(xiàn)權(quán)利，解決糾紛。通過私力救濟(jì)伸張個人的正義，從司法角度來看當(dāng)然不完美，也可能與司法正義沖突，但從社會角度而言卻不能排除其存在之必要，它在一定情形下某種程度上具有正當(dāng)性，1有助于正義實現(xiàn)。
    首先，盡管通過司法實現(xiàn)正義是法治的基本要求，但司法卻不一定導(dǎo)向正義，有時甚至?xí)�阻礙正義實現(xiàn)。兩者沖突一方面源于正義、司法皆為變動之概念，誰之正義、何種司法皆關(guān)系最終目標(biāo)——正義是否實現(xiàn)。正義是“社會制度的首要價值，正象真理是思想體系的首要價值一樣。”2但它具有“一張普洛透斯似的臉，變幻無常”，3“我們沒有在世界上發(fā)現(xiàn)正義和我們甚至沒有確定的正義標(biāo)準(zhǔn)”。4在兩者之間，司法應(yīng)視為手段，正義應(yīng)視為目的。5另一方面，司法對形式理性和程序正義的強(qiáng)調(diào)不可避免會導(dǎo)致一定情形下實體正義的失落。此種情形下，私力救濟(jì)對正義實現(xiàn)便具有不可忽視的替代和補(bǔ)充作用。
    第二，1960年代以來，在福利國家和權(quán)利保障的背景下，世界范圍內(nèi)興起了一股“實現(xiàn)正義”(Access to Justice)運動。這一浪潮延續(xù)至今，依然還是法律改革和法學(xué)發(fā)展的推動力。但可以看到，迄今為止這一運動主要聚焦于正式制度的層面——接近司法，即通過訴訟制度改革促進(jìn)當(dāng)事人平等地利用法院，保障其實效性訴諸司法救濟(jì)之權(quán)利。6世界各國積極推行司法改革，力圖實現(xiàn)司法公正、降低訴訟成本、提高訴訟效率。20世紀(jì)末，“實現(xiàn)正義”7也成為許多國家法律改革的主題和目標(biāo)，如英國。但“實現(xiàn)正義”決不限于司法制度內(nèi)，甚至并不局限于正式制度，因為實現(xiàn)正義與獲至救濟(jì)可以且通常需通過多元途徑。在1980和1990年代，新自由主義政治的興起在許多國家激發(fā)了社會消費的壓縮和對效率的強(qiáng)調(diào)，人們逐漸批評傳統(tǒng)的“實現(xiàn)正義”觀念狹窄地指向程序保障，忽視了實體正義。8而有時法律制度外的救濟(jì)卻能更具效率地實現(xiàn)實體正義之目標(biāo)，這一潮流所謂的“第三波”，9就是超越法定制度，尋求司法外救濟(jì)，私力救濟(jì)就是其中一個重要方面。
　　第三，盡管在絕大多數(shù)人看來，私力救濟(jì)是一種落后、不文明、應(yīng)抑制和拋棄的糾紛解決方式，10“所有國家無一例外都是社會權(quán)力的壟斷者，其首要行為都是禁止人們實施自力救濟(jì)”11，但私力救濟(jì)對糾紛解決、實現(xiàn)正義的作用不可忽視。私力救濟(jì)與人類社會相伴而生，在國家和法院出現(xiàn)前，人們完全依靠私力救濟(jì)解決糾紛。公力救濟(jì)產(chǎn)生于私力救濟(jì)的夾縫中，從私力救濟(jì)到公力救濟(jì)的演變是一個漫長而交錯的過程，兩者既相互對立，也交錯互補(bǔ)。初民社會以私力救濟(jì)為常態(tài)，人類學(xué)對此提供了大量證據(jù)。古代社會，如巴比倫，公力救濟(jì)開始產(chǎn)生，但私力救濟(jì)仍為糾紛解決主要方式，且公力救濟(jì)融匯了大量私力救濟(jì)的因素�！稘h謨拉比法典》一是規(guī)定自由民特定情形下有權(quán)實行私力救濟(jì)，如法典第21、25、129條；二是實行以眼還眼、以牙還牙法則，以同態(tài)復(fù)仇和血親復(fù)仇為主要救濟(jì)手段，如法典第196條、197、198、200、205條。希臘時代私力救濟(jì)盛行，羅馬時代公力救濟(jì)漸占重要地位，羅馬訴訟程序從法定訴訟、程式訴訟到非常程序的發(fā)展，就是一部從私力救濟(jì)走向公力救濟(jì)、從私力救濟(jì)占重要地位到比較完全的公力救濟(jì)的發(fā)展史。12日耳曼人多以私力救濟(jì)解決糾紛，復(fù)仇盛行且發(fā)展了一定的規(guī)則，后漸為賠償金替代。13法蘭克王國至《薩利克法典》頒布時復(fù)仇之風(fēng)才相對受抑制，查理大帝頒布大旦法令才明令禁止。決斗在中世紀(jì)普遍采用，事實上它是印歐語系各民族的古老風(fēng)俗，希臘已有決斗習(xí)尚，羅馬以角斗聞名，當(dāng)事人不服判決還可與法官決斗。在凱撒和塔西佗時代，日耳曼人盛行決斗，后演變?yōu)樵V訟制度，《薩克森法典》(約1230年)詳細(xì)記載了決斗規(guī)則。決斗是“為滿足復(fù)仇心理而創(chuàng)造出來的”14，雖屬司法決斗，但更接近私力救濟(jì)。
    私力救濟(jì)不僅是早期社會主導(dǎo)的糾紛解決和正義實現(xiàn)方式，也廣泛存在于現(xiàn)代社會。且不論交涉這種和平的私力救濟(jì)形式，即便使用強(qiáng)力的私力救濟(jì)，在現(xiàn)代社會的國際關(guān)系、下層民眾、青年人、囚犯中也極為盛行。15英國1997-1998年一項實證研究表明，個人面對較重大(non-trivial)的可司法事項只有20%訴諸各種法律程序，盡管社會公眾將法院視為最重要的救濟(jì)途徑，但對審判公正缺乏充分信心。16美國亦有類似特征，17私力救濟(jì)可謂人們面對糾紛的典型反應(yīng)。18被廣泛認(rèn)同為訴訟爆炸的英美皆如此，何況以厭訟文化自居的中國，也不用說日本的訴訟利用率19了。“裁判是一種很奢侈的糾紛解決方式，故欲讓所有的民事糾紛都通過裁判來解決的想法是不現(xiàn)實的。即使無視現(xiàn)實的制約而大肆鼓吹裁判萬能論，但大多數(shù)的糾紛通過裁判以外方式加以解決的事實依然是不會改變的�！�20事實上，現(xiàn)代社會絕大部分可司法糾紛是通過非司法方式解決的，其中私力救濟(jì)的作用不可忽視。更何況能納入司法機(jī)制的社會沖突相當(dāng)有限，許多糾紛為法院拒之門外。而且，私力救濟(jì)在一些情形下對權(quán)利保障還比公力救濟(jì)更直接、便利、更具實效性、成本更低、效率更高、更易吸收不滿和更貼近人性。
    在文明日益發(fā)達(dá)的今天，許多國家越來越大力弘揚通過非司法方式實現(xiàn)正義，私力救濟(jì)不可忽視。私力救濟(jì)不但現(xiàn)今廣泛存在，未來仍將持續(xù)。按馬列經(jīng)典作家論述，在人類發(fā)展最高階段共產(chǎn)主義社會，國家和法律將消亡，糾紛解決將主要依靠私人交涉即合作型私力救濟(jì)。因此，自人類社會產(chǎn)生以來私力救濟(jì)就長期、一直且永遠(yuǎn)存在。有必要認(rèn)真對待私力救濟(jì)，以及通過私力救濟(jì)實現(xiàn)正義。
二
　　關(guān)于正義，人們發(fā)展了無數(shù)精致理論。柏拉圖強(qiáng)調(diào)正義是最高美德、秩序之善、各人得其所應(yīng)得，西塞羅、烏爾比安、格老秀斯有類似主張�！斗▽W(xué)階梯》視正義為“給予每個人他應(yīng)得的部分的這種堅定而恒久的愿望”。21亞里士多德強(qiáng)調(diào)正義的平等性，葛德文、22哈特、23弗蘭克納、24德沃金等也主張正義即平等。阿奎那視正義為“共同幸�！保瑒P爾森認(rèn)為正義是社會幸福。25霍布斯強(qiáng)調(diào)正義即“安全”。洛克、盧梭、康德、斯賓塞、杰斐遜強(qiáng)調(diào)正義即“自由”。休謨關(guān)注功利正義，將正義視為人類為應(yīng)付環(huán)境和需要所采用的人為措施或設(shè)計，是一種使人快樂和贊許之德。26羅爾斯強(qiáng)調(diào)分配正義，提出了兩條正義原則：一是平等自由原則，二是差別原則與機(jī)會公正平等原則。
　　但對大多數(shù)研究正義的學(xué)者來說，都傾向于空談抽象的正義原則。正義實現(xiàn)是具體、現(xiàn)實、個性和充滿搏斗的。它首先并不是高深的理論問題，而是一個實踐問題。對個體而言，沒有獲得正義也許就無法(正常)生存。我懷疑正義的實踐是否需正義理論為指導(dǎo)，事實上正義理論的主要功能不過是給人們智識的愉悅。在大多數(shù)情境下，只依直覺便可接近正義，這就是所謂的正義感，正義感無需任何理論支持。建構(gòu)宏大正義理論的人在生活中并不一定正義，象一位民間收債人或私人偵探卻可能“盜亦有道”。我曾考察華南一個民間收債個案：民間收債人陳鴻強(qiáng)自1989年開始收債，接受事務(wù)基本在法院受案范圍內(nèi)，金額高至百萬小至幾千元，貨款、借款、租金糾紛占絕大部分，當(dāng)事人一般在本地。陳不預(yù)收費用，追債成功后通常按實際追到金額四成收費。收債結(jié)果，和解終結(jié)占70%以上，強(qiáng)制收債低于5%，無法追收占25%。陳對業(yè)務(wù)有選擇性，從不亂來，實施收債也有一定規(guī)則，以磋商為主，如威懾不起作用，則選擇放棄。14年來陳收債近300宗，既沒有受到國家干預(yù)，也未遭報復(fù)。陳鴻強(qiáng)民間收債個案展現(xiàn)了一種司法程序的替代物，這種私力救濟(jì)機(jī)制幾乎是一項頗令人滿意的非正式制度安排，且華南這個城市的民間收債經(jīng)長期演化形成了一定的習(xí)慣和規(guī)范，導(dǎo)向了沒有法律的秩序。27法律制度有時也利用這種正義感，如陪審制度的正義性28就在于有時通過直覺和樸素的正義感判斷案件事實勝于理性推斷。正義與正義感也相互關(guān)聯(lián)，正義理論無論如何抽象復(fù)雜，也不過是對最直覺的正義感的詮釋。
三
　　通過私力救濟(jì)實現(xiàn)的正義，若從類型29而言，主要與校正正義(corrective justice)30和報應(yīng)正義(retributive justice)31相關(guān)。報應(yīng)和報應(yīng)正義的觀念在人類社會中存在久遠(yuǎn)，根深蒂固。它源于復(fù)仇——一種極端的私力救濟(jì)，但在此基礎(chǔ)上發(fā)展為一種意識形態(tài)化的正義觀念。報應(yīng)正義深深影響著人類生活和行動選擇，并在法律中打上了鮮明的印記。
　　報應(yīng)概念沒有確定標(biāo)準(zhǔn)�！杜＝蚍�律大辭典》將“Retribution”一詞譯為“報復(fù)”，解釋為“所受的損害之回復(fù)、回報或補(bǔ)償”。32只有很少人將報應(yīng)概念維持在較早期的意義上，33麥克爾等許多人認(rèn)為，“報應(yīng)已成為對行為人實施的惡行或善行的一種反應(yīng)，是以均衡由于此善行或惡行造成的主動參與和被動參與之間的不相稱為目的�！�34中國自古崇尚善惡報應(yīng)觀念，35 “以直報怨，以德報德”。36報應(yīng)既涉及個人以行動報復(fù)，如“殺人之父，人亦殺其父；殺人之兄，人亦殺其兄”，37也企盼上天和命運懲罰，故報應(yīng)既有主動性，有時也表現(xiàn)出被動和無奈。除作為行動的報復(fù)外，報應(yīng)還關(guān)注違法行為的道德性，側(cè)重事后評價和事前引導(dǎo)功能：評價功能把后事與前事通過報應(yīng)觀念聯(lián)結(jié)起來；引導(dǎo)功能指善惡報應(yīng)觀念作為一種勸善的說教引導(dǎo)人們向善，當(dāng)然這種引導(dǎo)很大程度上建立在威懾的基礎(chǔ)上。因現(xiàn)實中善惡不得其報乃至相反事實比比皆是，故報應(yīng)觀念被延伸至子孫受報，但仍常與現(xiàn)實矛盾。38東漢以降，佛教因果報應(yīng)39觀念傳入后與中土傳統(tǒng)報應(yīng)觀結(jié)合起來，基本可解釋上述矛盾。40如今善惡報應(yīng)、因果報應(yīng)、業(yè)報輪回、三世報應(yīng)等概念基本可視為類同�？傊�，一個“報”字，不僅是人類基于本能的理性行動選擇，而且可視為“中國社會關(guān)系的一個基礎(chǔ)”。41
　　報應(yīng)觀念之所以深入人心，是因為它貼近人性要求和生物本能，是最原始、最基本、最直覺和最具滲透力的正義反應(yīng)�；�于報��(yīng)實現(xiàn)的報應(yīng)正義，表現(xiàn)為一種“各得其所”的原始、樸素、直覺的正義觀念、心理感受和道德感情。人類學(xué)家提供了大量材料說明報應(yīng)和復(fù)仇是初民社會中社會控制的主要手段；涂爾干、默頓等社會學(xué)家關(guān)注報應(yīng)的社會功能；精神分析學(xué)家強(qiáng)調(diào)對違法犯罪做出反應(yīng)的無意識的恐懼和其他驅(qū)動力；心理學(xué)家試圖探究報應(yīng)正義的心理機(jī)制；42社會生物學(xué)者主張報應(yīng)的生物學(xué)基礎(chǔ)。43報應(yīng)正義是生物世界的普遍法則，正如魏因貝格爾指出，“正義的原則和理想是部分地以生物學(xué)為基礎(chǔ)和部分地以文化為基礎(chǔ)的決定行動的因素�！�44法律映射出報應(yīng)正義的要求，早期法律表現(xiàn)尤為明顯，如《漢穆拉比法典》規(guī)定的同態(tài)復(fù)仇、羅馬法確立的報復(fù)法則等。毫不夸張，不僅刑法，而且侵權(quán)法、合同法乃至整個法律制度，其實都建立在報應(yīng)正義觀念基礎(chǔ)上。正如波斯納指出：

　　在競爭性環(huán)境中，要生存下去，就要有某些最起碼的感受，即某些根本的東西應(yīng)按照一個人自己的意志來保有和處理，并隨時準(zhǔn)備為這種支配權(quán)而戰(zhàn)斗，這種就緒狀態(tài)就是權(quán)利感。一個生物在其他生物要從它這里奪走對其生存至關(guān)緊要的東西時不具有這種道德義憤感，它就不可能生存焉和繁殖起來，因此，世界上就會有這樣一種生物選擇，它偏向那些天生擁有這種感覺的生物。權(quán)利的內(nèi)容會隨社會環(huán)境而變化，但這種擁有權(quán)利的感受會是一個常項，而這就有助于解釋為什么一直到20世紀(jì)了，美國法律中還一直保留著復(fù)仇、報應(yīng)正義和校正正義的觀念。45

　　他認(rèn)為，報應(yīng)正義和校正正義的概念“根源于可以用社會生物學(xué)作出言之成理之解釋的行為”，亞里士多德和康德關(guān)于救濟(jì)性正義(即對越軌予以制裁的正義)的觀點扎根于一種基本是復(fù)仇的人性理論，這種理論與達(dá)爾文的觀點高度兼容。46報應(yīng)正義如同復(fù)仇那樣，努斯鮑姆稱“復(fù)仇是一種原始感情”，波斯納說，“復(fù)仇確實是原始的，是直覺的，就像愛一樣�！�47報應(yīng)正義依其淵源可分為神意、道義和法律報應(yīng)，神意報應(yīng)來自于樸素的“替天行罰”48思想、以及神罰論和贖罪論49，道義報應(yīng)以康德為代表，法律報應(yīng)以黑格爾為鼻祖。50
但報應(yīng)正義可能演變?yōu)橐靶缘膱髲?fù)，從而超出社會秩序許可的范圍。報應(yīng)正義可分為對個人與對社會的正義，51但易強(qiáng)化以受害人報復(fù)心理為核心的個人正義，而忽略社會目標(biāo)的平衡。故現(xiàn)代法律雖烙有報應(yīng)正義之印記，但卻受社會利益制衡，如法律不僅要實現(xiàn)報應(yīng)正義，還要考慮威懾、預(yù)防和矯正違法犯罪。同時，報應(yīng)正義既是一種基于生物本能的正義，就可能不符合集體理性。52有人認(rèn)為，報應(yīng)正義具有雙重性，它是否正義取決于其賴以存在的規(guī)范本身是否正義。若既存規(guī)范不合正義，所謂報應(yīng)正義便是一種極其危險的不義。在基于對正義的追求而推崇報應(yīng)刑時，應(yīng)首先對“誰之報應(yīng)”與“是否真正正義”有清醒認(rèn)識，故“我們追求的報應(yīng)正義只能是經(jīng)寬容所緩和的報應(yīng)正義”。53
　　報應(yīng)正義，最初是為解決刑罰的正當(dāng)根據(jù)問題而引起法學(xué)家廣泛關(guān)注的。報應(yīng)論是最早且至今生命力最旺的刑罰根據(jù)說，此后長期存在報應(yīng)論與功利論的對立，報應(yīng)論追求刑罰的公正價值，功利論(包括威懾論和矯正論)基于苦樂算計追求刑罰的預(yù)防功能。也有人試圖尋求中間道路——報應(yīng)與功利的一體化或二元化。刑罰一體論者也有多種觀點，他們就報應(yīng)與功利為什么應(yīng)統(tǒng)一、可統(tǒng)一、以及應(yīng)如何統(tǒng)一等問題遠(yuǎn)未達(dá)成共識。54許多人批判報應(yīng)，但即便就刑罰的正當(dāng)根據(jù)而言，“作為懲罰之目的，防止、威懾、改造等方法顯然是不成功的”，55因為無論如何也總難以擺脫報應(yīng)觀念的制約。戈爾丁提出：不能從整體上放棄報應(yīng)論。56丹寧勛爵認(rèn)為，“任何刑罰的最終根據(jù)都不在于它是一種遏制手段，而在于它是社會對犯罪的一種有力的遺責(zé)。”57大谷實主張，(相對的)報應(yīng)論能滿足社會的報應(yīng)感情，有利于增進(jìn)國民對法秩序的信賴感，故它既是適當(dāng)?shù)挠质钦�義的。58近年來，許多人重回報應(yīng)主義立場，美國一些州放棄功利主義而采用報應(yīng)主義公正模式。59有學(xué)者試圖超越報應(yīng)和功利，提出“確立忠誠”作為刑罰正當(dāng)性根據(jù)，但他們也不得不承認(rèn)，忠誠論須以報應(yīng)論為立論基礎(chǔ)。60
　　邱興隆《關(guān)于懲罰的哲學(xué)》一書旁征博引，試圖論證報應(yīng)不同于復(fù)仇，提出報應(yīng)刑脫胎于原始復(fù)仇習(xí)俗但又構(gòu)成對復(fù)仇野蠻性的否定，從等害報復(fù)論發(fā)展到等價報應(yīng)論是報應(yīng)的升華，從等價報應(yīng)論演化到該當(dāng)論是報應(yīng)的新生。61但其所指報應(yīng)，實為法律報復(fù)，即刑法的報應(yīng)刑。62而報應(yīng)顯然不同于報應(yīng)刑，也不局限于法律報復(fù)。故其論述并未證明其主張：報應(yīng)論反對復(fù)仇，野蠻的是復(fù)仇而非報應(yīng)，充其量只論證了：野蠻的是復(fù)仇而非報應(yīng)刑。63而對報應(yīng)的理解，決不應(yīng)局限在思想的故紙堆中尋找，我們大可不必依賴學(xué)者的只言片語。報應(yīng)內(nèi)在于生活之中，完全是人類本能的生物反應(yīng)，是基于直覺可感受到的正義。刑罰學(xué)區(qū)分報應(yīng)刑與復(fù)仇當(dāng)有必要，報應(yīng)刑、報應(yīng)主義(報應(yīng)論)、報應(yīng)主義者(報應(yīng)論者)有其獨特含義。但執(zhí)意要將報應(yīng)決裂于復(fù)仇，不止艱難，且?guī)缀鹾翢o可能。
　　復(fù)仇和報應(yīng)都是受侵犯的生物體出于本能而激發(fā)的反抗，它們客觀存在于生物世界中。存在是否合理是另一問題，首先，不論過去、現(xiàn)在、抑或?qū)�來它們都客觀存在。只要稍稍想想文明社會的恐怖與反恐怖戰(zhàn)爭，64就會明白為什么復(fù)仇與報應(yīng)如此根深蒂固。事實上，邱在論證報應(yīng)不同于復(fù)仇時引證的文獻(xiàn)65是在說明復(fù)仇與法律的區(qū)別，而他引用兩者混為一談的文獻(xiàn)恰恰表明了報應(yīng)與復(fù)仇的關(guān)聯(lián)。如史蒂芬稱“刑法之與復(fù)仇情緒的聯(lián)結(jié)與婚姻之與性欲的聯(lián)結(jié)酷似�！泵绹�1972年《示范量刑法》規(guī)定，“量刑不應(yīng)奠基于復(fù)仇與報應(yīng)之上”。馬歇爾法官稱報應(yīng)是“法定的復(fù)仇準(zhǔn)則，或者只是為懲罰而懲罰”，因此，“社會旨在進(jìn)步的設(shè)計與博愛化一直朝向?qū)⑷魏芜@樣的理論從刑罰學(xué)中驅(qū)散的方向�！�66復(fù)仇是報應(yīng)的一種極端形式，若復(fù)仇野蠻，報應(yīng)其實也相差無幾。
　　當(dāng)然，報應(yīng)與復(fù)仇也有區(qū)別。諾齊克《哲學(xué)解釋》一書論述了兩者區(qū)分的五個維度：(1)“報應(yīng)針對惡行而言，而復(fù)仇可針對傷害、輕微損害，無需是惡行。”(2)“報應(yīng)依惡行情節(jié)的嚴(yán)重性對懲罰的量度有一內(nèi)在限定。而復(fù)仇本質(zhì)上無需這一限定”。(3)“復(fù)仇是個人化的……而報應(yīng)者卻無需與提煉出報應(yīng)惡行的受害者有特定或個人聯(lián)系�！�(4)“復(fù)仇涵蓋了特定的情感色彩，以他人痛苦為樂，而報應(yīng)既不涉及情感色彩，也不涉及他人，即以伸張正義為快。故渴求復(fù)仇者復(fù)仇后通常希望親歷(看到，在場)被復(fù)仇者承受痛苦之場景，對報應(yīng)而言，目睹痛苦經(jīng)歷并無特殊意義�！�(5)“復(fù)仇無需一般性原則……(人們)是否尋求復(fù)仇，或認(rèn)為如此行動是否適當(dāng)，取決于他當(dāng)時對傷害行為的感受。而報應(yīng)者要遵循……在其他類似情形下有權(quán)實施懲罰的……一般性原則�！�67“復(fù)仇是利己的，因為其系由感到受了傷害并希望報復(fù)的任何人野蠻地(通過自己的權(quán)威)所采取的。復(fù)仇既不受既有的規(guī)則所限定，也不與被報仇的傷害相適應(yīng)”，哈格分析道：“受報仇的甚至不必是犯罪；好嫉妒的競爭者或情人可能因?qū)κ�分合法的行動產(chǎn)生不滿而復(fù)仇……復(fù)仇容易傷害守法的公民。血親復(fù)仇可能變成家庭事務(wù)，并被指向被指稱的犯錯者的親屬或關(guān)系人�！�68此外，復(fù)仇還不能窮盡報應(yīng)的社會目的。復(fù)仇的內(nèi)涵側(cè)重行動，法律只能抑制行動，而無法抑制復(fù)仇觀念。任何觀念的東西都決非世俗的法律所能禁止，即便不正當(dāng)觀念。報應(yīng)主要表現(xiàn)為一種深深根植于人類本能的觀念，故法律不僅不禁止，且相當(dāng)程度體現(xiàn)報應(yīng)正義的要求。當(dāng)然，“報應(yīng)正義永遠(yuǎn)難以接近于完美，獎賞與刑罰也永遠(yuǎn)不可能僅由功過來衡量。我們只能嘗試。在一個根本不可能完美但能得到改善的世界上，堅持正義的方向?qū)τ谥刃虻男掖媸侵翞殛P(guān)鍵的�！�69

Access to Justice by Self-help
Xin XU
（Hainan University,Law School, Haikou 570228）

Abstract:Different from the prevalent ideas about access to justice by administration of justice, the article analyzes access to justice by self-help.Furthermore,the author carries through an acdemic restatement on retributive justice comprehensively, a neglected area in the theory of justice,and puts forward some different arguments from other jurists.

Keywords：self-help    access to justice    justice    retributive justice

* 徐昕，海南大學(xué)法學(xué)院教授、法學(xué)博士。
1 參見徐昕：《論私力救濟(jì)》，清華大學(xué)博士學(xué)位論文，2003年。
2 [美]羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國社會科學(xué)出版社1988年版，第1頁。
3 [美]博登海默：《法理學(xué)—法哲學(xué)及其方法》，鄧正來、姬敬武譯，華夏出版社1987年版，第238頁。凱爾森曾說：“常有一種講法：的確有一個自然的、絕對善良的秩序，但卻是先驗的因而是不能理解的；的確有正義這樣一種事物，但卻是不能明白界說的。這種說法本身就是矛盾。事實上，這只是對一個痛苦的事實的委婉說法，即正義是一個人的認(rèn)識所不能接近的理想�！盵奧]漢斯·凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第13頁。
4 [英]麥考密克、[奧]魏因貝格爾：《制度法論》，周葉謙譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第267頁。
5 這令人聯(lián)想到司法工具主義，正如邊沁、馬克思將程序法視作實現(xiàn)權(quán)利、義務(wù)或法律關(guān)系實質(zhì)內(nèi)容的方法和手段，只承認(rèn)程序具有工具或手段的輔助價值，其優(yōu)劣只能通過程序運作結(jié)果的價值來評定。
6 參見[意]莫諾·卡佩萊蒂等著：《當(dāng)事人基本程序保障權(quán)與未來的民事訴訟》，徐昕譯，法律出版社2000年，第一部分；卡佩萊蒂編：《福利國家與接近正義》，劉俊祥等譯，法律出版社2000年。在倡導(dǎo)“實現(xiàn)正義”理念方面，卡佩萊蒂可謂一位追逐浪潮的引航員。在1971年國際法律科學(xué)協(xié)會(UNESCO)佛羅倫薩大會，他的大會報告就聚集于程序保障最重要的方面——當(dāng)事人接近司法救濟(jì)之權(quán)利。
7 “Access to Justice”在英國司法改革的語境中，指保障當(dāng)事人平等、簡化訴訟程序、提高效率、減少拖延、降低成本、考慮法院的資源配置、增加訴訟的確定性、促進(jìn)法院公正合理地解決糾紛，促進(jìn)社會公眾對司法的接近，故譯作“接近司法”。參見，《接近司法》中期報告(1995年6月)，http://www.open.gov.uk/lcd/civil/interhd.htm；《接近司法》正式報告(1996年7月)，http://www.law.warwick.ac.uk/woolf/report。
8 http://www1.worldbank.org/publicsector/legal/accesstojustice.htm.
9 卡佩萊蒂和加斯將這一運動分為三波：第一波是為貧困者提供法律援助和法律咨詢；第二波是擴(kuò)散利益保護(hù)，促進(jìn)代表人訴訟、公益訴訟及其他程序，使單一訴訟能解決大量糾紛；第三波是廣泛改革法律制度，包括設(shè)立小額訴訟程序、引進(jìn)ADR等。Mauro Cappelletti & Bryant Garth eds.,Access to Justice: A World Survey,vol. 1,(Milan: Dott. A. Guiffre Editore, 1978)。
10 當(dāng)私力救濟(jì)作為一種普遍社會現(xiàn)象從人類文明史中消失后訴訟便成為遏止和解決社會沖突的主要手段�！斑@一現(xiàn)象表征著一個極有意義的社會進(jìn)步：人類不再依靠沖突主體自身的報復(fù)性手段來矯正沖突的后果，尤其不再用私人暴力殺戮式的沖突來平息先前的沖突�！辈癜l(fā)邦主編：《體制改革與完善訴訟制度》，中國人民公安大學(xué)出版社1991年版，第3頁。法律的重要功能之一是抑制私力救濟(jì)，把人間沖突的解決納入秩序化和程序化的途徑中，也就是“勝殘去殺”。賀衛(wèi)方：《法學(xué)：自治與開放》，《中國社會科學(xué)》2000年第1期，第17頁。
11 [斯洛文尼亞]儒攀基奇：《刑法——刑罰理念批判》，何慧新等譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，序言第1頁。
12 周枏：《羅馬法原論》，商務(wù)印書館1994年版，第926頁。
13 參見由嶸：《日耳曼法簡介》，法律出版社1987年版，第76-77頁。
14 [英]威廉·葛德文：《政治正義論》(第一卷)，何慕李譯，商務(wù)印書館1980年版，第95頁。
15 [美]布萊克：《社會學(xué)視野中的司法》，郭星華等譯，法律出版社2002年版，第82頁。當(dāng)然事實遠(yuǎn)不止所列情形。
16 參見，Hazel Genn,Paths to Justice:What People Do and Think About Going to Law,(Oxford:Hart Publishing,1999)。牛津大學(xué)哈扎爾·甘教授接受英國司法大臣事務(wù)部委托，調(diào)查了英格蘭和威爾士4000個家庭對可司法事項的態(tài)度，出版《正義之路》調(diào)查報告。該研究并未聚焦于令法律制度無法接近之障礙，而從個人需求出發(fā)，討論人們何時及如何尋求法律幫助。
17 現(xiàn)代美國絕大多數(shù)糾紛并非通過法律手段解決。例如，Marc Galanter,“Reading the Landscape of Disputes",UCLA Law Review,vol. 31 (1983),pp. 4-71.布萊克等人研究表明，在美國，當(dāng)公民可采取法律行動時，他們在絕大多數(shù)案件中不會通知警察或律師，即便通知，警察或律師采取正式行動的可能性也很小。如1000美元以上的民事案件，只有1/10的美國人會與律師聯(lián)系，律師只就其中約1/2的案件起訴，起訴后90%以上的案件可庭外和解，故此類民事案件只有不到1%經(jīng)法庭審理。參見布萊克：《社會學(xué)視野中的司法》，第5頁、第21頁注41-45及引證的文獻(xiàn)。
18 Douglas Ivor Brandon et al.,"Self-Help: Extrajudicial Rights, Privileges and Remedies in Contemporary American Society," Vand. L. Rev.,vol. 37 (1984),pp.845, 850,882.
19 “在日本，私的紛爭無論在程序上還是在實體上往往是以‘逃避法院’的形式通過法外渠道妥協(xié)解決的�！盵日]田中英夫、竹內(nèi)昭夫：《私人在法實現(xiàn)中的作用》(1-4)，李薇譯，載梁慧星主編：《為權(quán)利而斗爭》，中國法制出版社2000年版，第390頁。又如，《日本民事訴訟利用者調(diào)查結(jié)果報告書》，林劍鋒譯，載張衛(wèi)平主編：《司法改革論評》第3輯，中國法制出版社2002年版，第410-457頁。
20 [日]小島武司：《仲裁——一種私設(shè)裁判》，林劍鋒譯，載陳剛主編：《比較民事訴訟法》，1999年第1卷，西南政法大學(xué)，第83-88頁。他還說：現(xiàn)代裁判因“正當(dāng)程序”這一憲法上的要求而日益走向精致化，以至于可以和精巧的手工藝品相媲美。就現(xiàn)在大批量生產(chǎn)的自動化年代而言，現(xiàn)代裁判幾乎是通過近前代的“勞斯萊斯方式”制作出來的精品。
21 查士丁尼：《法學(xué)總論》，張企泰譯，商務(wù)印書館1989年版，第5頁。
22 “在同每一個人的幸福有關(guān)的事情上，公平地對待他，衡量這種對待的唯一標(biāo)準(zhǔn)是考慮受者的特性和受者的能力，所以正義的原則，引用一句名言來說，就是‘一視同仁’�！蓖�廉·葛德文：《政治正義論》(一)，第84-85頁。
23 “習(xí)慣上，正義被認(rèn)為是維護(hù)或重建平衡或均衡，其重要的格言常常被格式化為‘同樣情況同樣對待’。當(dāng)然，我們需要對之補(bǔ)上‘不同情況不同對待’�！盵英]哈特：《法律的概念》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第158頁。
24 參見[美]弗蘭克納：《倫理學(xué)》，關(guān)鍵譯，三聯(lián)書店1987年版，第104頁。
25 參見凱爾森：《法與國家的一般理論》，第6頁。
26 [英]休謨：《人性論》(下冊)，關(guān)文運譯，商務(wù)印書館1980年版，第517頁。
27 參見徐昕：《論私力救濟(jì)》，清華大學(xué)博士學(xué)位論文，2003年，第二章。
28 參見波斯納：《證據(jù)法的經(jīng)濟(jì)分析》，徐昕、徐昀譯，中國法制出版社2001年版，第61-62、65、71頁。
29 柏拉圖把正義分為個人正義和國家正義；亞里士多德分為普遍正義和特殊正義(包括分配正義和校正正義)；阿奎那分為自然的正義和實在的正義；霍布斯分為交換正義和分配正義；盧梭分為普遍正義或自然正義、約定正義或法定正義；羅爾斯分為實質(zhì)正義、形式正義和程序正義，程序正義分為純粹的、完善的和不完善的程序正義。
30 “corrective justice”一詞拉丁文為“diorthotikos”，意“扳直”，出自亞里士多德。中譯本《尼各馬科倫理學(xué)》譯“矯正的公正”，《牛津法律大辭典》和博登海默《法理學(xué)—法哲學(xué)及其方法》譯“平均的正義”；波斯納《法理學(xué)問題》譯“校正正義”；夏勇《人權(quán)概念起源》一書中有“糾正的正義”、“補(bǔ)償?shù)恼�義”提法。報應(yīng)正義強(qiáng)調(diào)對不公傷害作事后補(bǔ)救，與校正正義密切相關(guān)。如見[美]波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第十一章。
31 如見，Elizabeth H. Wolgast,"Intolerable Wrong and Punishment,"Philosophy,vol. 60(1985),p. 161;Michael S. Moore,"The Moral Worth of Retribution,"in Ferdinand Shoeman ed. Responsibility,Character,the Emotions:New Essays in Moral Psychology, (Cambridge: Cambridge University Press,1987),p.179 ;C.L. Ten, Crime,Guilt,and Punishment:A Philosophical Introduction, (Oxford: Clarendon Press & New York: Oxford University Press, 1987),ch. 3;John Mackie,"Morality and Retributive Emotions,"in John Mackie  & Penelope Mackie eds. Persons and Values:Selected Papers,vol. 2(Oxford: Clarendon Press,1985),pp.206-219.
32 [英]戴維·沃克主編：《牛津法律大辭典》，光明日報出版社1988年版，第772頁。
33 反坐原則(以眼還眼，以牙還牙，以血還血)還以其古老的血淋淋的面目出現(xiàn)在康德的著作里。
34 參見[德]弗蘭茨·馮·李斯特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，法律出版社2000年版，第24-25頁。
35 古語道：善有善報，惡有惡報，不是不報，時候未到。
36 《論語·憲問》。
37 《孟子·盡心下》。
38 比如，依慧遠(yuǎn)的三世報應(yīng)說，報應(yīng)分為現(xiàn)報、生報和后報，其輕重與人所作善惡諸業(yè)的輕重程度一一對應(yīng)。為什么積善得殃、兇邪致慶？實乃人之命運，禍福報應(yīng)就在六道中輪回不已，每個人在生時所造的善惡諸業(yè)就埋下了果報相尋的種子，一旦因緣條件成熟，自然就會表現(xiàn)出來。當(dāng)然，因果報應(yīng)是否真實存在？這并非一個能用科學(xué)證偽的問題，而是一個信仰問題，如同上帝是否存在一樣。
39 因果報應(yīng)是佛教的一個基本教義，亦稱業(yè)報輪回，佛教依據(jù)未作不起、已作不失的理論，認(rèn)為事物有因必有果，作善作惡，必各有報應(yīng)。
40 劉立夫：《晉宋之際佛教因果報應(yīng)論爭述》，《世界弘明哲學(xué)季刊》，2001年3月號。
41 楊聯(lián)陞：《中國文化中“報”、“�！�、“包”之意義》，香港中文大學(xué)出版社1987年版。
42 F. Heider,The Psychology of Interpersonal Relations,(New York: Wiley,1958); Neil Vidmar, "Retribution and Revenge,"pp. 31-63.
43 R. Boyd & P. Richerson,"Punishment Allows The Evolution of Cooperation (or anything else),"in Sizeable Groups. Ethology and Sociobiology,vol. 13 (1992),pp. 171-195;N. Chagnon & W. Irons, Evolutionary Biology and Human Social Behavior,(North Scituate,Mass.: Duxbury,1979); R.Trivers,"The Evolution of Reciprocal Altruism," Quarterly Review of Biology,vol. 46 (1971),p.35.
44 麥考密克、魏因貝格爾：《制度法論》，第254頁。
45 參見波斯納：《法理學(xué)問題》，第413-415頁。
46 同上注，第413頁。
47 波斯納：《法律與文學(xué)》，李國慶譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第472頁。
48 如《尚書·皋陶謨》載：天討有罪，五刑五罰哉。
49 如安塞姆等認(rèn)為：正義要求第一項罪孽(犯罪)都要通過期限的苦難而償付；要求該苦難，亦即該刑罰與履行相當(dāng)；要求被違反的特定法律得到恢復(fù)(“復(fù)仇”)。……這種學(xué)說通常被稱為正義的“報應(yīng)”理論，因為它基于這樣的前提，必須付出一份“貢獻(xiàn)”即一份代價，以“報償”法律。[美]哈羅德·伯爾曼：《法律與革命》，賀衛(wèi)方等譯，中國大百科全書出版社1993年版，第222頁。
50 參見王俊峰、王俊平：“論報應(yīng)之刑”，《南京社會科學(xué)》1999年第11期，第45-50頁。
51 對個人的正義在于，如個人未犯罪，報應(yīng)保障不對其施刑，如犯輕罪，報應(yīng)保障不對其施重刑。對社會的正義在于，一旦個人實施了犯罪，報應(yīng)確保對犯罪人施刑，如犯罪重，報應(yīng)保障對其施加重刑。邱興�。骸蛾P(guān)于懲罰的哲學(xué)》，法律出版社2000年版，第74頁。
52 許多人認(rèn)為，報應(yīng)正義不是基于理性。如 “報復(fù)心理并非一種理性的感情……刑法的發(fā)展史就是一種合理的公共刑罰制度逐步替代私人報復(fù)的歷史。因此，人們不可能理性地接受強(qiáng)加刑罰僅僅是為了滿足非理性的報復(fù)欲望的刑法�！盵美]邁克爾·貝勒斯：《法律的原則——一個規(guī)范的分析》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1996年，第339頁。但我認(rèn)為，報應(yīng)正義、復(fù)仇、私力救濟(jì)基本上可視為個體的理性選擇，只不過這些行動可能不符合集體理性。
53 邱興隆：《關(guān)于懲罰的哲學(xué)》，第73-74頁。但他談?wù)摰氖菆髴?yīng)刑的局限。
54 如費爾巴哈、邁耶、奎頓、哈特、帕克、哈格、曼可拉、赫希、帕多瓦尼等就此各有主張，邱興�。骸洞┬杏趫髴�(yīng)與功利之間——刑罰“一體論”的解構(gòu)》，《法商研究》，2000年第6期，第27-36頁。
55 戴維·沃克主編：《牛津法律大辭典》，第772頁。
56 [美]戈爾丁：《法律哲學(xué)》，齊海濱譯，三聯(lián)書店1987年版，第200頁。
57 [英]哈特：《懲罰與責(zé)任》，王勇等譯，華夏出版社1989年版，第2頁。
58 馮軍：《刑事責(zé)任論》，法律出版社1996年版，第262頁。
59 [美]霍金斯等：《美國監(jiān)獄制度——刑罰與正義》，孫曉靂等譯，中國人民公安大學(xué)出版社1991年版，第96頁。
60 陳興良、周光權(quán)：《超越報應(yīng)主義與功利主義：忠誠理論--對刑法正當(dāng)根據(jù)的追問》，《北大法律評論》第1卷第1輯，1998年。但令人疑惑的是，報應(yīng)與功利作為人類行為的基本動機(jī)，能否超越？有無必要超越？
61 邱興�。骸蛾P(guān)于懲罰的哲學(xué)》，第一章。我懷疑，等害(或等量)報復(fù)論、等價報應(yīng)論、該當(dāng)論、忠誠理論這些新詞引入究竟多大程度上能更清楚解釋刑罰的正當(dāng)性。注意奧卡姆剃刀原理：如無必要，勿增實體�！霸摦�(dāng)”解釋為“讓人得到其該得的報償”，如何與報應(yīng)區(qū)分？等害報復(fù)論、等價報應(yīng)論、該當(dāng)論既然皆為報應(yīng)論的一種，如何升華和新生呢？
62 請看其定義：“報應(yīng)是國家運用刑罰對犯罪進(jìn)行報復(fù)的一種法定權(quán)力，盡管其與人類的復(fù)仇動機(jī)存在某種不解之緣，但是，其與復(fù)仇不但不可通約，而且直接相排斥�！蓖�上��，第14頁。
63 他或許會打算把報應(yīng)限定為“刑罰學(xué)上的報應(yīng)理念”，但概念可能界定，而觀念只能描述而無法定義，報應(yīng)和報應(yīng)正義觀念顯然不應(yīng)也無法局限在刑法框架內(nèi)。
64 恐怖分子制造“9·11事件”，美國布什政府宣布要展開一場全面戰(zhàn)爭，不惜一切代價進(jìn)行報復(fù)。
65 如他引用法蘭西·貝肯的話：“復(fù)仇是一種野性的正義，其越趨向于人的本性，法律便越應(yīng)清除它。因為就這一種錯誤而言，它只是違反了法律，但對這種錯誤的復(fù)仇使法律不受官方控制。只有將其變得由習(xí)慣調(diào)整時，復(fù)仇才開始受制于初級法律的某些方面�！鞭D(zhuǎn)引自邱興�。骸蛾P(guān)于懲罰的哲學(xué)》，第12-13頁。他還引用黑格爾的話：“犯罪的揚棄首先是復(fù)仇”，但“復(fù)仇由于它是特殊意志的肯定行為，所以是一種新的侵害。作為這種矛盾，它陷于無限進(jìn)程，世代相傳以至無窮”,“在無法官和無法律的社會狀態(tài)中，刑罰經(jīng)常具有復(fù)仇的形式，……在未開化的民族，復(fù)仇永不止息�！眳⒁奫德]黑格爾：《法哲學(xué)原理》，商務(wù)印書館1996年版，第107-108頁。
66 轉(zhuǎn)引自邱興�。骸蛾P(guān)于懲罰的哲學(xué)》，第11-14頁。
67 Nozik, R. Philosophical Explanations, (Cambridge, MA: Harvard University Press, 1981),pp.366-368.
68 邱興�。骸蛾P(guān)于懲罰的哲學(xué)》，第13-14頁。
69 [美]康納德、哈格：《反對死刑的報應(yīng)主義立場》，載邱興隆主編：《比較刑法》第1卷，中國檢察出版社2001年版，第271頁。

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