假定主義與中國法治研究的二元范式及其評判意義

2005-12-02 17:51:35 作者：汪公文 來源：思想帝國 瀏覽次數(shù)：0 網(wǎng)友評論 0 條

存在之領(lǐng)悟作為最先行的絕對答案而給出最初的和最終的論證。在其中，超越之為超越是論證著的（begründend）。由于存在和存在機制在其中得到揭示，故先驗的論證就是存在學(xué)上的真理。

——海德格爾^[1]
    一種超然的心性和獨特的治學(xué)方法對于學(xué)者的研究無疑是重要的。尤其是對于帶有傳統(tǒng)識見之領(lǐng)域的重新梳理時，則尤為關(guān)鍵。其不但涉及到對傳統(tǒng)思想信仰的重新定位評價、新觀念的確立以及相互沖突問題，而且更關(guān)乎一種新的研究方法的出現(xiàn)。從法學(xué)本身的歷史發(fā)展來看，法學(xué)流派與法學(xué)的繁榮曾經(jīng)相互輝映、契機成趣。為法學(xué)獲得人類社會的無尚榮光奠定了相當(dāng)基礎(chǔ)。無論是古典的神學(xué)法學(xué)、自然法學(xué)、注釋法學(xué)，還是現(xiàn)代的歷史法學(xué)、分析法學(xué)、哲理法學(xué)，或者新的法學(xué)流派，都是從法學(xué)方法的革新中得以窺見法律哲學(xué)之奧秘的。如果從象征的角度來說，一種法學(xué)方法在一定程度上確乎能夠代表一個法學(xué)流派。一種新的法學(xué)方法的出現(xiàn)就意味著一個新的法學(xué)流派的誕生。正是在這一意義上，我們甚至可以這樣說，“法學(xué)之鼎盛，實乃法學(xué)研究方法之鼎盛。”這當(dāng)然不是說在法學(xué)研究中法學(xué)方法是唯一的重要或者是最高的重要，亦非否認(rèn)法學(xué)本體在哲學(xué)中的地位。關(guān)于這一點我們似乎有必要做細(xì)致考證，但本命題之意旨僅在于說明法學(xué)方法在法學(xué)研究中具有相當(dāng)?shù)闹匾�意義。沒有相應(yīng)的法學(xué)方法為依托的法學(xué)研究注定是沒有出路的，甚至沒有一種正確的法學(xué)方法就不能有法學(xué)的存在�；蛟S有人說，方法不具有如此重要的意義，其只不過是一種探究世界、認(rèn)識世界的工具而已。世界的本質(zhì)不是什么方法或者認(rèn)識的角度，而是實在經(jīng)驗的永恒。與此相宜，法學(xué)本身就是個只是人類認(rèn)識世界的一個主觀過程，只有將此認(rèn)識轉(zhuǎn)化為固有的認(rèn)識的結(jié)果時，他才是一個客觀的定在。法學(xué)方法就是人們認(rèn)識法學(xué)的一把鑰匙而已，它同法學(xué)本身一樣，其只不過是一個認(rèn)識特殊對象的特殊工具而已。是的，法學(xué)方法固然不是世界的本質(zhì)，然而沒有方法論的變遷，就不會有世界本質(zhì)的探索，也就無所謂世界之本質(zhì)是什么的規(guī)定，因為你無從認(rèn)識�；蛘咴诖朔N意識的指引下使人們徒然走入循環(huán)論證的歧路。沒人否認(rèn)法學(xué)本身的存在，不過法學(xué)本身的存在決定了研究法學(xué)之研究方法亦為一客觀存在。盡管其只是認(rèn)識論的一種，不過其與法學(xué)本體已密不可分，成為有機之整體。強行或者決然的將二者分開實際上是不可能的。由于法學(xué)本身的屬性同法學(xué)方法有著一定的共性，更由于法學(xué)在人類社會的發(fā)展中同樣無法達(dá)致人類社會發(fā)展之終極依據(jù)，所以從一定意義上說，認(rèn)為法學(xué)方法為法學(xué)之規(guī)定的說法，也不無道理。



    羅斯科·龐德說，“在19世紀(jì)國際法成為獨立的學(xué)科，法理學(xué)也遂與政治學(xué)分開。作為一門獨立的科學(xué)，法理學(xué)發(fā)展了三種不盡相同的方法。這種專門化發(fā)展愈演愈烈，以至每種方法都逐漸被認(rèn)為是自成體系的；而且每種方法都聲稱自己如不代表整個法律學(xué)科，也至少代表了一種完整的法律學(xué)科�！�^[[2]]“今天，我們正致力于將各門科學(xué)結(jié)合起來，把法理學(xué)僅視為其中的一部分，并認(rèn)為任何一門學(xué)科都不是自給自足的。除法律功能觀之外，那種否認(rèn)法律科學(xué)完全獨立的概念是目前法理學(xué)思想的最明顯的特點�！���19世紀(jì)法律科學(xué)的特點是漠視甚至不能容忍外部的見解，它被局限在狹隘的范圍之內(nèi)；這種法學(xué)在奧斯丁（Austin）的追隨者中間所建立的英美分析法理學(xué)中達(dá)到高潮。”^[[3]]



    法學(xué)方法的流行是法治社會中的必然現(xiàn)象。亦是法治的應(yīng)有之意。自從有了人類社會以來，探討人類社會治理方式的研究就從來沒有停止過。由于特定的歷史文化背景，西方社會在歷史的發(fā)展中選擇了法治治理方式，并由于近代資本主義的發(fā)達(dá)興盛而成為后進國家所模仿的對象。事實上就是這樣，一個民族國家的興旺發(fā)達(dá)一般同其所在文明之程度是相依的（不必然是一定的，當(dāng)然這樣一個觀點有待于論證）�！霸谌祟愋攀氛归_的最為遠(yuǎn)古的時代，可以看出，法律已然秉有自身確定的特性，其為一定民族所特有，如同其語言、行為方式和基本的社會組織體（constitution）。不僅如此，凡此現(xiàn)象并非各自孤立存在，他們實際乃為一個民族所特有的根本不可分割的稟賦和去向，而向我們展現(xiàn)出一幅特立獨行的景貌。將其聯(lián)結(jié)一體的，乃是排除了一切偶然與任意其所由來的意圖的這個民族的共同信念，對其內(nèi)在必然性的共同意識”。^[[4]]是的，法律之生成同其緊密相依的民族國家不可分離，同樣，法律之治亦與其歷史背景及其本土文化不可分離。只有確定了法治的生成背景條件，才可以正確的理解法律方法的意義所在。當(dāng)我們設(shè)定法治的框架時，我們就不由得發(fā)現(xiàn)了法律方法的重要性�？铝治榈抡f：“在自然科學(xué)中，如同在經(jīng)濟學(xué)和倫理學(xué)或法學(xué)中一樣，人們是從具體開始的，他們總是從抓住出現(xiàn)的個別問題入手。只有當(dāng)具體聚集到了相當(dāng)數(shù)量時，他們才開始反思他們的工作，并發(fā)現(xiàn)這些工作都是按照迄今一直未被意識到的原理有條不紊的進行的。”但是他還說，這種反思至少應(yīng)反作用與具體工作，“對于軟弱的心靈，它加上了一種新的誘惑使人們傾向于忘掉應(yīng)用問題的個別特征，而只記住原理來賣弄學(xué)問�！�^[[5]]我相信柯林伍德對于此命題判斷的正確性。法律方法是一個從具體中反思得來的實在的經(jīng)驗。我們知道，人類對于所涉根本問題的突破性進展大部分都來源于一種非常睿智的假定。假定是一種研究問題的固有思想手段，因為當(dāng)人們不能從實踐中獲得真知時，就只能借助于思想的翅膀來彌補空白。不過我們并不可籍此說明假定是一個中思想中的烏托邦，是沒有憑籍的東西。一個人盡管可以從極盡可能的角度任意思維，但是誰也無法擺脫其所在的物質(zhì)條件同思維空間的限制。張五常曾斷然地說，經(jīng)濟學(xué)就是這樣的必須的一種假定。假定顯然不是方法，至少不是一種具體的方法。法律中有關(guān)其終極根據(jù)的哲學(xué)研究最初就是一個假定，迄今亦還是一個假定，但是無數(shù)經(jīng)典的法學(xué)思想和學(xué)說都從中得以畢現(xiàn)光芒。準(zhǔn)此而言，假定毋寧是法學(xué)方法的真正淵藪。

二  

    倘若厘定以假定為開始的法學(xué)方法，我們就不得不從古代說起。作為文明的一枝，據(jù)說，古希臘的法律思想可以追溯到荷馬時代。法律的一個來源被認(rèn)為是萬物之主宙斯創(chuàng)造的；而另一個來源則是自然哲學(xué)。公元前5世紀(jì)，有一批被稱作是智者的思想家認(rèn)為“人乃萬物之尺度”，企圖對法律做出新的解釋。但是柏拉圖同蘇格拉底還是恢復(fù)了神學(xué)正義。柏拉圖的理念哲學(xué)一時成為膾炙人口的經(jīng)典篇章。他承接了蘇格拉底關(guān)于“知識就是美德”的思想，認(rèn)為“理念”就是精神，是無形的萬物之源，是永恒不變的真實存在；而感性世界則是虛假的。^[[6]]柏拉圖說，后在的認(rèn)識不是真正的知識，只有沒有進入人身體之前的處在理念世界中的靈魂以及少數(shù)能夠回憶各種理念的哲學(xué)家才能擁有知識。后世的哲學(xué)家和法學(xué)家作容易從這一點上來批判他。柏拉圖的弟子——被譽為百科大全書的亞里士多德對其師的理念論也同樣做了批判。他認(rèn)為宇宙的基礎(chǔ)是物質(zhì)，但同時又認(rèn)為還有一個純粹的脫離物質(zhì)的一切形式——神的存在，乃是世界永恒不變的推動力�？梢姡瑏喞锸慷嗟聦τ谟钪姹旧淼恼J(rèn)識并沒有超出其師多少，只是對于理念論的適當(dāng)改造而已罷了。但是他的折衷主義思想對后世影響很大。比較而言，柏拉圖終身認(rèn)為沒有法律的國家是最好的和最完善的統(tǒng)治形式，而法律只是一個次好的選擇。在他的法律觀中，道德正義是法律正義的基礎(chǔ)。有人認(rèn)為柏拉圖的理想主義思想中充滿著矛盾和烏托邦色彩，但是我從其著作中并沒有見到這些矛盾和虛妄。如果說有的話，那僅僅是由于不能實現(xiàn)其認(rèn)為的真正的人類理想而產(chǎn)生的憂慮。從哲學(xué)上講，柏氏的理念論實在比亞里士多德的折衷論高明的多�！拔釔畚釒�，吾尤愛真理”的后者，我們也不能說他沒有貢獻。由于柏氏的思想一直注重著宇宙的宏觀的本真，對于世俗的法律制度的實際上有著不如弟子精致的地方或者說是不屑的地方。亞里士多德的法律正義觀完全體現(xiàn)了一種世俗主義的觀念——一種不偏不倚，處于兩個極端中間的中庸之道。^[[7]]這可能就是亞氏的學(xué)說之所以能夠影響至巨的根本原因。亞氏一直堅持法治的優(yōu)越性，這使他成為西方法治主義的鼻祖和集大成者。不管如何，從假定得來的超驗性由此得以成為西方法律哲學(xué)的基本根據(jù)。轉(zhuǎn)而尋求經(jīng)驗的實證主義卻常常不得不從超驗的堅決的假定中覓的佐證。“我們從歷史中發(fā)現(xiàn)，任何一種偉大的文化無一不被神話原理支配著、滲透著�！�^[[8]]許多人類學(xué)家對于神話嗤之以鼻，認(rèn)為神話只不過是人類“神圣的單純性”而已——一個最為簡單的現(xiàn)象，無需他釋。但是，“難道我們能夠說，所有這些文化的（巴比倫的，埃及的，中國的，印度的），都完全只是人的‘原始愚昧’的諸多面具和偽裝，以至于從根本上否認(rèn)它們的一切價值和意義嗎”？^[[9]]至少，那些被認(rèn)為的神話或者哲人的假定，決不是毫無來由的空穴來風(fēng)。我們在研究中發(fā)現(xiàn)，“齊一性”同“多樣性”在本體上并沒有根本沖突。二者的相互消弭只不過反映了人類社會對于理想與現(xiàn)世的雙重興趣。其在哲學(xué)上并不是一個真正的對立，而是一個本來的和諧。但是“天堂雖然美好，約蘭思還是來到了人間”。^[[10]]人們對于塵世的迷戀實際上遠(yuǎn)遠(yuǎn)地超過了對于天堂的迷戀,因為處在現(xiàn)世中的人們離天堂畢竟還有些遙遠(yuǎn)——這就使人們很容易只視天堂的神國為一個理想。
    古羅馬的情形正好反映了這樣一種從“假定”的超驗到“實證”的經(jīng)驗的過程，而且這一過程迄今為止仍然在繼續(xù)著。傳說中的羅馬王國是公元754年～753年由羅幕路斯創(chuàng)建的。據(jù)歷史記載，羅馬的政治制度共經(jīng)歷王政、共和國與帝政三個時期（也有其他分期的，如二分法、四分法、五分法、六分法和七分法的）。^[[11]]王政時期的法律主要表現(xiàn)為習(xí)慣法——宗教習(xí)慣同自然習(xí)慣的混合。當(dāng)然除了習(xí)慣法之外，尚有一些習(xí)慣法存在，雖然它們沒有流傳下來。^[[12]]羅馬共和時期保留了元老院、貴族大會和軍伍大會的設(shè)置，但是王已經(jīng)徹底廢黜了。這一時期最輝煌的成就是制定了《十二表法》，也有人認(rèn)為該法是虛構(gòu)的，就此還引發(fā)了將近30年的爭論。^[[13]]但是無論如何，《十二表法》對于后世的影響確實很大，這是不容否認(rèn)的。該法的成就并不在于其法律技術(shù)和內(nèi)容的進步，而在于開創(chuàng)了一個新的歷史的開端——一種擺脫神秘統(tǒng)治的公開頒布成文法律的傾向，它導(dǎo)致了后世法律平等觀的形成。之所以說它僅僅是一個開端，是因為這一時期的羅馬法還處于并不公開的狀態(tài)，用歷史學(xué)家李維的話來說，這個時期的“市民法深藏于祭司團的神龕之中”。只是后來的執(zhí)政官克老鳩斯·崔庫斯（Appuis Claudius Caecus）的秘書普拉維烏斯（Jus Flavianum）利用職務(wù)之便相機公布了訴訟程序和訴訟日期表之后，才得以打破祭司團對于法律知識的壟斷而是法律走向大眾。在法律公開之后，不但貴族可以研究，而且平民也可以學(xué)習(xí)。帝政時期的最大成就在于，卡拉卡拉皇帝（Cararalla,公元211－217年在位）頒布了“安托尼亞那敕令”（Constitutio Antoniana）,正式廢除了市民和臣民之間的區(qū)別。深受古希臘斯自然法思想影響的羅馬法由此而得到了很大的發(fā)展。一些重要的法學(xué)家還擔(dān)任法官。比如說西塞羅就企圖繼承古希臘修辭學(xué)中的有關(guān)解釋的理論并結(jié)合羅馬法中的判例傳統(tǒng)，建立一個“科學(xué)的解釋理論”。^[[14]]這是一種實證的解釋方法——以解決法律沖突的方法。但是大家知道，古羅馬的法學(xué)受到了古希臘自然法學(xué)的深刻影響，假如沒有古希臘哲學(xué)家對于宇宙自然的深刻洞見，那些粗鄙的羅馬人可能會真的一無所成。斯多葛派的宇宙觀和自然法理論至少是一個確定世俗統(tǒng)治法則的神圣的觀念，這個最高的規(guī)則經(jīng)過西塞羅的改造就變成了正義的代名詞。羅馬法中幾乎所有的法律都同自然法有著密切的聯(lián)系。由于羅馬法對于后世的巨大影響，人們常常會誤認(rèn)為羅馬法是羅馬法學(xué)家情不自禁的貢獻，而且從開始就是一個實證的過程。因為后世的學(xué)者看到的只能是經(jīng)過加工和“去偽”的東西。^[[15]]我們不得籍口實證的過程就否認(rèn)實證之前的假定。朱塞佩·格羅索說，市民法是一個自發(fā)出現(xiàn)的制度，就像社會本身被用法律解釋一樣，也就是說它是對社會現(xiàn)實的法律反映，符合事物及其關(guān)系的性質(zhì)，因而符合一種內(nèi)在的需要，這一制度從一開始就摻雜著使其具有神奇魔力的宗教成分。在歷史中，我們曾看到“神法（fas）”和“法（ius）”之間的區(qū)分，羅馬人對法的理解使他們很快將ius從宗教領(lǐng)域中分離出來。^[[16]]這是一個去神圣化的過程，但絕不僅僅是一個完全世俗化的過程。擺脫神學(xué)是一個事業(yè)的進步，但是誰也沒法在弄清宇宙自然同人的關(guān)系之前就可以斷然的宣布假定是不必要的。人們不可能只埋頭在法律技術(shù)的雕刻中而渾然忘記懸照在星空中的神秘追問。

三  

    我前面已經(jīng)說過，一種法學(xué)方法地位的奠定和流行基本上是以一個法學(xué)流派的形成為標(biāo)志的。法學(xué)流派的興盛不但依賴于具體研究中的經(jīng)驗對象，而且必得依賴于哲學(xué)上運用法學(xué)方法對于本體的認(rèn)識。正是因為有了法律方法的緣故，人們才得以窺見法律本體的奧秘。但是一個法學(xué)流派的固有的法律研究方法（法學(xué)方法）一定是從假定開始的，不管是否成功，必須是這樣一個假定。假定可以分為兩種：一種是經(jīng)驗的假定，一種是超驗的假定。所謂經(jīng)驗的假定是指從具體中得來疑問，當(dāng)從經(jīng)驗中無法獲致解決時，就假定一個需要的模型，進而用經(jīng)驗來實證的設(shè)想。并以此為引照或者模型，不斷的加入實驗的一般條件，觀察每一種變化，知道他的情況和實然情況一樣為止。所謂超驗的假定是指人們對于生命或者宇宙本身的認(rèn)識往往無法達(dá)致真詮時，用一種超乎尋常的手法想象有一個精神世界的存在，而這個想象的存在在經(jīng)過世代相傳之后，就變成了一個非常神圣的東西。兩種假定是可以相互轉(zhuǎn)換的。沒有截然的分界。人們一般只會游離在二者之間——可以實證的假定到尚不能實證的認(rèn)識之間。這是普通人在生存中永遠(yuǎn)不變的認(rèn)識過程。^[[17]]
    法學(xué)研究中人們必然會遇到這種問題。我們應(yīng)當(dāng)從上面對于古希臘和古羅馬的法學(xué)歷史的敘述中得知這一問題的重要性。但是清晰的分析還得依賴于對法學(xué)流派的細(xì)致分析。但是縱觀法學(xué)流派之流變，尤其是在晚近的法學(xué)流派中由于受科學(xué)主義的影響，崇高之事漸少，實證之事漸多，以至于常使法學(xué)家忘卻法律本體而導(dǎo)入法律技能的研究之中，不得不以為憾事也。在新自然法學(xué)派那里，高照在人類頭頂之上超越現(xiàn)實的神圣思想幾千年來是綿延不絕的。實在法必須受著它的指解。這個神圣的思想便是人的本性或者理性之表現(xiàn)。在阿奎那那里，法是一種從屬于理智的東西，并遵從于永恒法、自然法、神法和人法的嚴(yán)格位階。格老秀斯評論說，人性才是自然法的根源。在有國家之前，人來過著“自然狀態(tài)”的生活。但是由于自然狀態(tài)中人們的生活不方便和不安全，為了防止外來的安全和共同的福利，人們本能的要求聯(lián)合起來，通過簽訂合約建立國家。因此國家的最根本的任務(wù)是“維護公共安寧和主持正義”。我們由此可以對比其他經(jīng)典作家的觀念和學(xué)說。比照斯賓諾沙的觀念，“一個社會就可以這樣形成而不違反天賦之權(quán)，契約將永遠(yuǎn)嚴(yán)格的遵守。若是每個人把他的權(quán)利全部交付給國家，國家就統(tǒng)御一切事物的天然之權(quán)，就是說，國家就有了唯一的絕對的統(tǒng)治之權(quán)，每個人都必須服從，否則就要受到最嚴(yán)厲的處罰。”^[[18]]對于人性的不同假定形成的不同的學(xué)說。霍布斯認(rèn)為人性是兇殘的，一切都很可怕�！霸谌祟惖奶煨灾形覀儼l(fā)現(xiàn)：有三種造成爭斗的主要原因存在。第一是競爭；第二是猜疑；第三是榮譽。”^[[19]]在經(jīng)過長期的爭斗之后，人們在“畏死之情”和“安業(yè)樂生”的自然感情的驅(qū)使下，于是形成了自我保存的社會契約——國家形成了。^[[20]]而洛克則認(rèn)為自然狀態(tài)是一種完備不缺的狀態(tài)，“自然狀態(tài)有一種人人所應(yīng)遵守的自然法對它起著支配作用，而理性，也就是自然法，教導(dǎo)著有意遵從理性的全人類。人們既然都是平等和獨立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由和財產(chǎn)。”^[[21]]盧梭的學(xué)說更能體現(xiàn)自由的自然觀念。盧梭說，通過“社會契約”所要解決的根本問題就是“要尋找出一個結(jié)合的形式，是他能以全部共同的力量來維護和保障每個結(jié)合者的人身和財富，并且由于這一結(jié)合而使每一個與全體結(jié)合的個人又只不過是在服從本人，并且仍然向以前一樣的自由”。^[[22]]綜觀社會契約論的歷史形成與觀念發(fā)展，最典型的設(shè)定在于國家和社會乃是人人授權(quán)的結(jié)果。在此意義上，最小國家盡可以管理人們的事務(wù)。但現(xiàn)在的問題是，當(dāng)有人不愿授權(quán)時或者想退出原來的契約，并選擇另一種生活時，則變成了國家對其本人的強制。你不得退出這個游戲，并且顯見，這個游戲至少在目前還遠(yuǎn)沒有結(jié)束的跡象�；蛘哂薪Y(jié)束之希望，這個結(jié)束就變成了個人之行為，強制退出的結(jié)果是你本人成了你親手締結(jié)契約的犧牲品，牢獄生涯也許會伴你一生。難道這就是契約的代價？如果在這個意義上，他還能是算是“契約”嗎？對于這樣一個設(shè)定，顯然有幾個問題需要追問：1、加入之初，并不是所有人都愿意，即使有人不愿意，也是要強迫加入的。這是不是就反映了人類社會的本質(zhì)特征——以強凌弱的自然屬性？2、締結(jié)生效之后，締約人為什么無權(quán)退出？其理由何在？這是從什么時候形成的傳統(tǒng)習(xí)慣？如何形成的？3、游戲規(guī)則的更改，在形成了這樣一個社會或者國家之后，幾乎已同締約人之意志沒有關(guān)系，即原來的締約人已死亡，他的意志是如何被其子孫繼承的？意志是否具有繼承性？繼承是否是強制的？4、不愿締約的后來人是否一定的受著原來規(guī)則的約束？即使在無締約人的情況下，規(guī)則照樣可以自行嗎？他是依照什么原理來運行的呢？這些經(jīng)典的論述都被堅定地建立在假定的基礎(chǔ)之上。注釋性解答并不能圓滿的豁釋這些問題。不過，在法律方法上，并不是假定這個前提出了問題。
    后期的法學(xué)家曾經(jīng)在哲學(xué)領(lǐng)域內(nèi)企圖解釋法律問題�？档屡c黑格爾在人的精神領(lǐng)域內(nèi)的追求和探索得到了后世法學(xué)家得尊重�？档碌慕^對律令同黑格爾的絕對精神成為哲理法學(xué)派的最高象征。而哲理方法則成為這一流派的最根本的研究方法和標(biāo)志。在法學(xué)名家中不泛這樣的例證。古斯塔夫·胡果同其學(xué)生F·K·薩維尼就是向來以歷史方法研究法律而著名的。他們在批判古典自然法學(xué)的基礎(chǔ)上迅速成長，其廣闊的法律思維和實證的研究方法在當(dāng)時獨樹一幟，終成一派。邊沁以功利主義來研究法律，它把一種個人主義的利益觀看作是人類一切行為的依據(jù)和社會發(fā)展的動力。他說，避苦求樂是人的本性，它決定人的一切行為的動機和目的，同時又是人們衡量和評價一切行為善惡的唯一標(biāo)準(zhǔn)和尺度。奧斯丁的實證主義法律觀強調(diào)“所有‘法’或者‘規(guī)則’（作為能夠準(zhǔn)確地給予最為豐富含義的術(shù)語），都是‘命令’。我們也可以這樣認(rèn)為：人們所說的準(zhǔn)確意義上的法或者規(guī)則，都是一類命令�！�^[[23]]但是很明顯，這些學(xué)說的基點都在于對人性的不同理解，包括后來歐洲的社會法學(xué)和新自然法學(xué)、新實證主義法學(xué)、經(jīng)濟分析法學(xué)與批判法學(xué)等。雅克·馬里旦認(rèn)為人們不是通過理性獲得知識而是通過人來自身的本性傾向而獲得知識，“在這中間，理智為了要進行判斷，就求教并傾聽悠久趨向的顫動的弦線在這一問題所發(fā)出的內(nèi)在的旋律�！�^[[24]]通過人性本身的分析總是令人神往的一件事，“只有等福音滲入到人體的最深之處，自然法才會開花達(dá)到完善的境地�！�^[[25]]富勒堅信法律與道德不可分離�？墒遣还苋绾�，他的這一觀念亦同樣得益于對于人性的假定。
    可以想見，經(jīng)典作家對于規(guī)律的認(rèn)識——企圖把握和應(yīng)用規(guī)律的努力，畢竟是建立在對事物本質(zhì)的認(rèn)識之上的，理論的抽象把人的認(rèn)識假定在和規(guī)律的本質(zhì)狀態(tài)相一致的基礎(chǔ)之上。但是人們通過這種感性再到理性的認(rèn)識過程是根本無法真正把握規(guī)律的。這可能就是馬克思所說的絕對真理與相對真理。實際上，無論是感性的認(rèn)識，還是理性的抽象，在此意義上，都是經(jīng)驗之物，沒有經(jīng)驗的假定就不可能達(dá)到超驗假定的那種狀態(tài)。只不過人們習(xí)慣于把這種抽象的經(jīng)驗之物叫理論，而稱后者為實踐。值得注意的是，所有法學(xué)流派的興盛都是同他們找到一個獨特的研究方法相一致的。在假定的起源上，我們卻不得不同意這樣一種說法，法律方法的流行是同假定須臾不可為之離的，法律方法不關(guān)乎人性本身，其只是一種歷史文化背景下法治模式發(fā)展的折射而已。不管何種文明，對于人本身的研究都離不開這樣一種前提設(shè)置。我們應(yīng)當(dāng)樹立法學(xué)即“人學(xué)”的基本觀念�？疾煳鞣椒▽W(xué)方法之繁榮，實乃是對于人性問題的不同見解所致。中西文化中共同的東西乃是“人”本身，是一個“道質(zhì)”（請原諒我用這個詞）。在此意義上，每一個人都具有可與天地溝通的資本。是的，人們毋得樹立這樣一種觀念。至于如何準(zhǔn)確的闡釋文明，則有待于更深一步的探求和論證。為了夠準(zhǔn)確的說明法律方法在文明發(fā)展中的地位以及價值所在，或者同時還要比較一些其他文明對于法律之治的認(rèn)識。從法治精神的流變來講，法治情態(tài)和人們對于傳統(tǒng)文明之于宇宙和自然的識見遠(yuǎn)沒有我們想象的那么糟糕，但是對這個問題的反思和批判卻迫在眉睫，尤其是“現(xiàn)代化的建構(gòu)”和“后現(xiàn)代性的解構(gòu)”在當(dāng)代中國同時存在的情況下，全球化浪潮更是被那些掌握話語霸權(quán)的人們論述的洶涌澎湃，似乎已是不可遏制——典型的西方話語情結(jié)導(dǎo)致的令人生惡的“西方中心主義”的結(jié)果。對于西方物質(zhì)文明的崇拜導(dǎo)致的西方文明崇拜已沒有必要展開論述，但是對于他的后果——使人們喪失把握歷史的真正的能力時，卻不得不指出其弊端，它將會讓我們行走在沒有路的暗夜的一個可怕的夢里。
                                        四
    為了解決這些問題，傳統(tǒng)的法治研究中有兩種可能的基本范式：一個是真正宏大的歷史敘事和哲學(xué)式的法治指向研究，這種研究旨在說明法治在人類社會發(fā)展中的地位、作用以及人類社會本身的終極歸宿和存在的終極依據(jù)問題，我們不能籍口這種研究走向哲學(xué)而漠視其存在，盡管在這個特殊的歷史時期極有可能被譏為“宏大敘事”；另一個是法律的精微品證——即法律技術(shù)的成就和法律品相的實然雕刻。^[[26]^]而這正是西方自以為是“古羅馬以來西方乃至世界上最高的成就”。在撇清這個問題的基礎(chǔ)上，我們檢討中國文明和法治建設(shè)進程并希望從中得到些許教益。在沒有分析和研究之前，作出結(jié)論可能還是為時過早，但是為了便于研究和可能的論證，我還是要斷然的要說，由于現(xiàn)代社會以為人類可以完全主宰自己的生活并助長了知性對于宇宙自然的傲慢，從而將人類原有的“神靈一般的悟性”同“傲慢的知性”在哲學(xué)上分離了，而且后者完全的主宰了前者——這將導(dǎo)致一系列的不幸。表現(xiàn)在法治研究中，其產(chǎn)生的第一個結(jié)果是法治研究及其本身喪失了歷史方向——文明的觸覺已被徹底折斷；第二個則是不自主的步入了頡頏傳統(tǒng)的現(xiàn)代    化的陷阱和泥潭——已看不到人類社會暗夜的光亮。當(dāng)面臨社會轉(zhuǎn)型時，這兩個問題則顯得尤為重要。
    現(xiàn)在就讓我們來分析這兩個嚴(yán)重的弊端吧。第一個是缺乏真正的宏大敘事，盡管法理學(xué)界多年來以大詞見長，但是一旦遇到真正的命題時，卻束手無策。比如說，中國文化與文明的走向問題，在全球化中的定位問題。僅僅分析中國法治發(fā)展的幾十年、一百年是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。甚至幾百年都不可能說清楚，應(yīng)當(dāng)將中國文化與法治的現(xiàn)狀納入到中國幾千年文化的流變中去考察，方有望得出宏觀指向。當(dāng)然，這不是任何一個人都可以做得到的。但是，這并不是說，后現(xiàn)代性在中國法治問題上已經(jīng)具有了話語權(quán)利，并進而對中國法治問題提出自己的顛覆性說明和瓦解。中國的法學(xué)領(lǐng)域并不存在后現(xiàn)代性存在的哲學(xué)和實踐基礎(chǔ)；另一個是缺乏真正的微觀品證（此問題亦不存在將構(gòu)成宏大敘事的微觀顆粒放大到不可辨認(rèn)的程度的問題。如果在法治領(lǐng)域內(nèi)仍然存在放大的無限性，其將必然導(dǎo)致法治主義的不復(fù)存在）。后者是在第一問題解決之后方可討論的次問題。是的，從一定意義上說，采取大歷史觀的研究范式可能是解決這個問題的首選路徑。之所以人們反對、不屑如此，是因為人類社會還遠(yuǎn)沒有到像福山（Francis Fukuyama）所謂的“歷史終結(jié)”的時候，也極有可能是無力把握歷史之后的冠冕之詞。為了清結(jié)歷史本身，黑格爾將歷史分為三類：一類是原始的歷史；一類是反省的歷史；一類是哲學(xué)的歷史。關(guān)于第一種，黑格爾說，只要舉出一兩位著名的歷史家，便可以給人一個確定的典型�！皻v史著作家把飄忽的片段聯(lián)系在一起，然后把他們寶藏在泥摩息尼神廟之中，使它們不朽”就行了，而這借助于身份的“歷史演說家”的“廢話”并不一定可靠，很容易“把他自己的目的，作為歷史的目的來處理”；關(guān)于第二種，黑格爾認(rèn)為為了考察所謂“普遍的歷史”可以用歷史家自己的精神對歷史史料進行整理。“一部歷史如果要想涉歷久長的時期，或者包羅整個的世界，那末，著史的人必須真正放棄對于事實的個別描寫，他必須用抽象的觀念來縮短他的敘述。這不要刪除多數(shù)事變和行為，而且還要由‘思想’來概括一切，籍收言簡意賅的效果”。與此相宜的還有“實驗的歷史”、“批評的歷史”和“向達(dá)到哲學(xué)的世界歷史過渡”的“反省的歷史”；對于第三種歷史，黑格爾認(rèn)為是唯一一個應(yīng)當(dāng)“闡明或者辯護”的歷史�！罢軐W(xué)用以觀察歷史的唯一的‘思想’便是理性這個簡單的概念”�！袄硇浴笔鞘澜绲闹髟祝�世界歷史因此是一種合理的過程�！袄硇浴痹谶@里就是“實體”，是一種“無限的權(quán)力”，是“它自己無限的素質(zhì)，做著它所創(chuàng)始的一切自然的和精神生活的基礎(chǔ)，還有那無限的形式推動著這種‘內(nèi)容’”。在黑格爾看來，“理性”就是一個“宇宙的實體”，一種“宇宙的無限的權(quán)力”。依據(jù)黑格爾的理解，理性并不是毫無能為，并不是僅僅產(chǎn)生一種理想、一種責(zé)任，虛懸于現(xiàn)實的范圍之外、無人知道的地方；并不是僅僅產(chǎn)生一種在某些人的頭腦中的單獨的和抽象的東西。“理性”是萬物的無限的內(nèi)容，是萬物的精華。這種觀念是真實的、永恒的、絕對有力的東西。“它已經(jīng)把它自己啟示于世界，而且除了它和它的光榮以外，再也沒有別的東西啟示于世界……”。^[[27]]
    重述黑格爾的“宇宙精神”確實會有助于我們理解歷史的真相。在黑格爾看來，忠實地采用一切歷史的東西，是我們應(yīng)當(dāng)遵守地第一條件。理性的先驗定式是在哲學(xué)中故意預(yù)設(shè)的，以科學(xué)之名所在的一切場合都需要理性的清醒的、活躍的反思。這給我們討論法治歷史以至世界歷史提供了一個絕對范式（如果用比較的眼光來看的話，我們還可以發(fā)現(xiàn)“宇宙理性”的假設(shè)同中國傳統(tǒng)文化中的“天道”或者“道”有著異曲同工之妙�！暗馈钡陌�容性無庸置疑，但其本身卻是一個實在不可言說的經(jīng)驗之物）。在這樣一個宏觀的設(shè)置中，如果“理性的系統(tǒng)”（姑且將其在黑格爾的用語中同中國的“道”等同，在沒有真正的對比之前，只能如此，區(qū)別是徒勞的）能夠使人們理解思想的構(gòu)成并且與道（黑格爾認(rèn)為是上帝）相溝通，方有可能理解歷史之真意。所以黑格爾說，“精神”在最初的跡象中已經(jīng)含有“歷史”的全體。^[[28]]但是黑格爾的理解是有歧義的，而且有點自以為是。東方人還不知道“精神——人之所以為人的本質(zhì)——是自由的，因為他們不知道，所以他們不自由”。我想這是對于東方哲學(xué)同東方歷史的一個最為典型而且最為偏見的錯誤。自由首先是一個觀念的狀態(tài)，應(yīng)當(dāng)分為兩種：一種是絕對的自由，一種是相對的自由。前者是精神的，無以限制的，但只有達(dá)到天人同構(gòu)的人才能真正享有；后一種就是物質(zhì)的自由，含有身體的自由。二者統(tǒng)一與觀念的存在。^[[29]]而這個中國人早就知道了。真如李約瑟博士所說的，不在于中國人說出來，而在于做出來了。歷史的自由就是一種觀念的自由，我們雖然借助于外在的手段考證過往的現(xiàn)實之所以成為歷史的合理性，但是這只是不得已的手段。在這里，誰也無法拋棄目的意識。只有“道”本身才不須任何別的啟示和目的。所以，認(rèn)識歷史必然要從哲學(xué)上認(rèn)識歷史的必然性——我們才有望知道法治人類社會歷史的發(fā)展前景，以及人類社會的可能向往。
    基于以上歷史哲學(xué)的洞見，我們對于中國百年來的法治危機的歷史分析不妨采取大歷史觀(macro-history)的研究范式。^[[30]]首先應(yīng)當(dāng)放在中國幾千年的文化與歷史的流變中來觀察和考證，甚至以宏偉的世界文化與歷史為背景，方有可能準(zhǔn)確、精到的理解和闡釋這一困惑人心的問題；在此背景之下，我們才有必要對于西方法律技能之成就以及中西法律制度進行對比式的微觀論證方式。如果在考察中國法治歷史時，我們不必抱持狹隘的民族視角，將我們的這段歷史界分到幾百年前甚或文明以來，把它放到中華民族文化傳統(tǒng)固守與流變的大背景中，或許可以認(rèn)為這一百年來的得失固然令人心悸，然于中華民族幾千年來抑或未來生生不息的繁衍來說，卻不必如此驚慌�！霸诳疾熘袊�法的發(fā)展時，我們應(yīng)該更多注意的，恰好不是各項成文的法典、法令，而是法律生成于其中的各種社會條件，包括民族的觀念和心態(tài)，使這些東西決定著法律的命運，它們才是支配社會的真實的法律”。^[[31]]一項法律制度沒有相應(yīng)的法律文化傳統(tǒng)支持，沒有相應(yīng)的社會環(huán)境，只不過借以表明其是一項設(shè)計精巧的展覽品而已。同時，中國的法律系統(tǒng)和西方法律不可能完全沒有相似性。通過歷史分析我們可以發(fā)現(xiàn)它們之間的某些共相。西方法律中的原則在中國傳統(tǒng)中并不陌生，相反，此正是中國傳統(tǒng)社會中經(jīng)久不衰的秘密所在。諸如自己不能審判自己、誠實信用等。從文化的角度來看，中國并不缺乏思想這種東西。中國傳統(tǒng)中的開放性恐怕是世界上最為杰出的代表。儒學(xué)向來以“究天人之際，通古今之變”為宗旨；而道學(xué)則致力于個人對宇宙規(guī)律的探索和領(lǐng)悟。佛學(xué)則以特有的方法凈化人的心靈而形成規(guī)則秩序。我們必須要將思想文明同制度文明在一定程度上分開，要將文化同文明分開，要小心謹(jǐn)慎的對待精英思想和一般思想的不同與界分。還有，應(yīng)當(dāng)為現(xiàn)代中國在中國歷史中找到適當(dāng)?shù)奈恢�，從而使中國的歷史中有現(xiàn)代，現(xiàn)代中有歷史。有以下幾個方面則必須注意：第一，宏觀是把握人類歷史畫卷的主要視角，當(dāng)然，我們并非忽視對歷史的微觀審視。在這里，之所以強調(diào)歷史的宏觀性，是因為唯有宏觀，才能把握住歷史發(fā)展的總脈絡(luò)和趨向。才能清醒的認(rèn)識歷史規(guī)律和傳統(tǒng)文化對現(xiàn)實的意義。第二，人類社會審視歷史文明必得以“人”為依據(jù)。之所以文明是人脫離動物的基本依據(jù)，而非馬克思所言“會直立行走及制造工具”。首先在于人類一旦失去其所依托的文明便無所謂人；其次在于文明是人類累世創(chuàng)造和積淀的文化成果，失去人的中心視角，整個社會便無所謂存在（在一個哲學(xué)的意義上）。最后，在于文明使人類的游戲規(guī)則明顯區(qū)別于自然界的弱肉強食的自然規(guī)律。不寧惟是，大歷史觀的哲學(xué)洞見乃是人類社會最優(yōu)秀的文明傳統(tǒng)之一。

五
    大歷史觀正是中國傳統(tǒng)的歷史史觀——一種超然的歷史分析去向的手段。采取這樣一種法治的研究范式就必須要有一種“從頭說起”的勇氣。相對于法學(xué)的實證研究就尤為艱難�？赡苡腥艘�說，畢竟“畫鬼容易畫人難”。然而我并不贊成這種說法。之所以認(rèn)為“畫鬼易”是因為長期以來“鬼”為人們所不識，故易為耳。倘真有“鬼說”，則畫鬼一定難于畫人，以鬼難識，不可琢磨，故可知也。從另一方面講，畫鬼畢竟以畫人為基，形而下必以形而上為照——形而上正是法律制度得以運行的哲學(xué)根基。我們一任歷史之精神于天地之間往復(fù)，以厘清其發(fā)展之脈絡(luò)，這是一個從超驗到經(jīng)驗再到一般經(jīng)驗的過程。^[[32]]國家民族的精神就從這里誕生。
    德國著名的法學(xué)家薩維尼曾經(jīng)有言，民族的共同意識（the common consciousness of the people）乃是法律的定居之所。關(guān)于這一命題的正確性似乎是不言而喻的。在這里，薩維尼放棄了對于法律已然存有的個性化秉性之前提設(shè)置，其并不是從“人類信史展開的最為古遠(yuǎn)的時代”開始，而是將其精力“僅僅局限于歷史上可信的最早期的法律狀況這一事實問題”。^[[33]]從實證的角度講，這是一個容易操作的方法。沒有證據(jù)可考的歷史實在是無法用現(xiàn)有的方法和技術(shù)來證明。有史可查的年代與民族、國家法律的發(fā)達(dá)演義就變成了人們認(rèn)識歷史和世界的唯一途徑。在此意義上，人們現(xiàn)有的認(rèn)識能力尚不足以解決人類所認(rèn)識到的所以有的形而上學(xué)問題。但是，如果從人類社會發(fā)展與變遷的宏觀維度來看，人類社會的發(fā)展史即是一部從蠻荒到進步的文明史。正是由于累世承傳的文明才把人與動物、人類社會與自然區(qū)別了開來。^[[34]]人類文明的基點在于以“人”為中心，倘若以客觀的客觀存在為存在，那么這種存在對于人來說即毫無意義。這里就存在一個“主觀”與“客觀”之爭。我們常常搖擺在二者之間，難以自拔。一方面，當(dāng)我們用歷史的眼光來審視這個社會時，就很難用“完全價值無涉”的韋伯語式來描述這個世界。在此情境中，韋伯語式或許只是一個假定，主觀的人在認(rèn)識客觀世界時難免會帶上一點主觀的痕跡。況且人認(rèn)識能力的有限性也難以做到客觀。另一方面，既然文明是整個人類社會賴以存在于前進的根基，而文明又是歷史的結(jié)果，那么，通過歷史去審查文明進而分析法律制度的得失當(dāng)為最為明智的選擇。我們必得有一個即使是預(yù)設(shè)的判準(zhǔn)——這是一個絕對的“理性”指引。但是，人們在研究具體問題時，忘記的往往是歷史本身。并不是沒有應(yīng)用歷史的研究方法，而是以片面的歷史眼光審視問題，從而使問題的解決偏離了歷史的方向。據(jù)張光直先生考證，文明社會之所以產(chǎn)生的原因大概有四：第一種因素是“生產(chǎn)工具、生產(chǎn)手段的變化所引起的質(zhì)變”；第二種因素是地緣的團體取代親緣的團體；第三種因素是文字的產(chǎn)生；第四種因素是城鄉(xiāng)分離。^[[35]]但這畢竟是文明社會得以產(chǎn)生的原因，而并非文明本身。只有當(dāng)某一物能體現(xiàn)人類的智慧、創(chuàng)造、心血以及情感等因素時，他才能被深化為具有一定的文明意義。正是由于我們背棄了中華民族賴以存在得傳統(tǒng)文化，才導(dǎo)致了今天道德禮儀失范的嚴(yán)重后果。依幾千年的文化演變同幾百年來的西學(xué)東漸以至于反傳統(tǒng)的崇法治之歷程相較，則顯見無端。摩爾根曾在其《古代社會》中說過，地球上之有人類，始于太古時代，這一點好像已經(jīng)是確定無疑的了。但是其證據(jù)直到近三十年來才被發(fā)現(xiàn)。而且，這樣重要的一個事實直到我們這一代才開始被認(rèn)識，似乎有些奇怪�？墒鞘聦嵅⒎侨绱�。不肖說摩爾根的著作問事才一百余年，就是在上溯三五千年，出現(xiàn)這樣一個普遍顯見且深奧的問題亦不足為奇。人來天生即有一個探究問題本原的能力和欲望。古人通過其獨特的方式與方法實踐與探尋著這一問題的根本。在人本身的洞見上，古人至少不比今人遜色，只是今人在科學(xué)迷幻主義思想的影響下，不斷助長了知性對于思想的傲慢，才使人們多少覺著有些奇怪罷了。其實，人本身的問題才是我們研究社會與自然的根本之所在。當(dāng)涉及這一命題時，我相信古人“天地人”三才的論設(shè)。神居天國，鬼駐地獄，人則居于鬼神之間。假如這一命題能夠成立的話，那細(xì)弱游絲、千年一線的道德與人性論才有可能堅忍不拔的立于理念王國。那立足于道德與人性的人間律令方有可能書寫成行。古今中外的哲人們無不想搬起這個智慧之石，但是卻鮮有人能夠真正知悉其中三昧。正所謂“修道者多如牛毛，得道者鳳毛麟角”�；蛘�，古人于人之性命之學(xué)上早已經(jīng)瓦破神結(jié)，可是我們卻仍然不解其法，或執(zhí)于一隅而自大，或持一己管見而固封。茲體事大，誠如愚暝之輩，即使皓首窮經(jīng)亦難以窺其精神于萬一。
    朱塞佩·格羅索認(rèn)為，歷史呈現(xiàn)出一種連續(xù)性，確定它的各種起始日期和終止日期往往是武斷的。另一方面，歷史又是豐富多彩的，各種社會要素的變化不定導(dǎo)致變革。法學(xué)家在社會結(jié)構(gòu)中捕捉法律制度的同一性和有機性；在復(fù)雜的社會單位中評價法律制度的紛繁性并設(shè)定他們之間的關(guān)系；法學(xué)家研究政治組織的特點，追尋他們之間的變遷，揭示統(tǒng)一性、多元性、演變、混合、消滅和繼承。^[[36]]朱塞佩·格羅索首先承認(rèn)了解釋歷史真相之難；但同時又指出法學(xué)家的任務(wù)就在于從歷史中確認(rèn)和把握法律制度的變遷和多元性。從法哲學(xué)的角度講，歷史首先是一種規(guī)律。否則，對于法律規(guī)律的認(rèn)識就會成為皮相之談。至少我們可以從哲學(xué)上將一如既往的堅信歷史規(guī)律的可靠性�；蛟S有人會說，歷史首先是一種事實，一種經(jīng)過歷史學(xué)家遴選、爬梳和加工過的史實，其本身是一種客觀的主觀化。不單如此，就是讀史者也是以其預(yù)先在頭腦中設(shè)置好的觀念系統(tǒng)來還原即使是未曾被史學(xué)家主觀化的客觀史實，而這一點——客觀的還原歷史的本來面貌是根本沒有人能夠做得到的。人類社會的法律發(fā)達(dá)史的形成亦不過是這樣的一個過程而已。如果我們還打算在已經(jīng)逝者如風(fēng)的歷史后面探求曾經(jīng)存在的真相，則不得不對后一種說法表示同情。因為當(dāng)人們無法用自己有限的智慧求知世界的本源時，就極有可能認(rèn)為歷史無法還原，而世界亦不可知。歷史本身是客觀的。但是我們必須站在主觀化的立場上看待歷史。因為在傳統(tǒng)中始終存在著“有組織的歷史記載”和“有偏向的價值確認(rèn)”。正宗的史學(xué)家不可能擺脫傳統(tǒng)的方法論——在價值的判斷下描述歷史事實和臧否人物。然而問題的另一面，人們從未放棄這一努力，希望通過認(rèn)知和修行來達(dá)致真詮。我們知道，“我在故我思”和“我思故我在” 的思維方式一樣重要，故海德格爾要將世界理解為“思”與“在”的“同一”。盡管如此，規(guī)律的認(rèn)知和世界的存在是二者在人們主觀之域中聯(lián)系且得以相互規(guī)制的理由。把握歷史的難道也正在這里。

六  
    提出此研究的二元范式，是以中國文化歷史傳統(tǒng)為基奠的，特別是道家思想中深邃的哲學(xué)洞見為啟悟的。同時我承認(rèn)受到了黃仁宇先生的一些影響。黃仁宇先生在其著名的《萬歷十五年》一書中說他本人由于“受過被裁失業(yè)、與家人一起感受經(jīng)濟危機和被人歧視的景況，才越來越把眼光放大，才知道個人的能力有限，生命的真意義，要在歷史上獲得，而歷史的規(guī)律性，有時在短時間內(nèi)上不能看清，而須要在長時間內(nèi)大開眼界，才看得出來”。^[[37]]而且在另一本著作《中國大歷史》中道：“至于我自己將宏觀及放寬視野這一觀念引到中國歷史研究里去，倒確經(jīng)歷了一段長時間的周折”。黃先生說，為什么要稱為“中國大歷史”？因為中國過去150年內(nèi)經(jīng)過的人類歷史上規(guī)模最大的一次革命，從一個閉關(guān)自守中世紀(jì)的國家蛻變而為一個現(xiàn)代國家，影響到10億人口的思想信仰、婚姻教育與衣食住行，其情形不容我們用尋常尺度衡量。^[[38]]不過評價一段歷史，相對的時空觀念和一定的判準(zhǔn)總是要有的。起碼要有一個“相對寬裕的歷史期”以供評判。
    對于歷史作這種解說確實是一種難能可貴的品質(zhì)。使我們不至于因為一些至今仍然無法清說的史實或者眼前的一點障礙就覺得迷亂一團。通過大歷史觀的范式，我們不僅要知道歷史“應(yīng)當(dāng)如是”，為了避免這樣一種偏見，同時也應(yīng)當(dāng)知道“何以應(yīng)當(dāng)如是”；不但如此，還應(yīng)當(dāng)從歷史分析中，明白我們的民族國家以及我們每一個人在歷史中的責(zé)任，判斷我們的對或者錯，對在何方，錯在何處，一定要活的清楚，死的明白。但是如何可知就涉及到認(rèn)識世界以及認(rèn)識世界的方法問題。斯賓諾沙認(rèn)為：“完善的方法在于指示人如何指導(dǎo)心靈，使它依照一個真觀念的規(guī)范�！�^[[39]]“理性的本性在于認(rèn)為事物是必然的，不在于認(rèn)為事物是偶然的”。^[[40]]此認(rèn)識首先是基于人類的本性而預(yù)設(shè)的一種觀念。人類認(rèn)識自然宇宙的向往是一個依存于人本身的天然的追求和欲望，雖然人通過世俗的觀念和方法是無法達(dá)致真詮的。而基于超越知性的理性或許是西方社會探究歷史規(guī)律不懈努力的有力證據(jù)之一。萊布尼茲認(rèn)為，只有理性才提供具有普遍必然的“推理的真理”。但是這種觀念必然受到來自重實踐經(jīng)驗學(xué)者的批判和攻擊。洛克就反對天賦觀念，認(rèn)為“我們的全部知識是建立在經(jīng)驗上面的，知識歸根結(jié)底都是導(dǎo)源于經(jīng)驗的”。^[[41]]而巴克萊主教的觀點則更為激烈，他認(rèn)為“天上的一切星宿，地上的一切陳設(shè)，總之，構(gòu)成大宇宙的一切物體，在心靈以外都沒有任何存在。它們的存在就是被感知或被知道”，是上帝而不是物質(zhì)才可能將感覺與觀念賦予人們。^[[42]]休謨走得更遠(yuǎn)，他把經(jīng)驗論發(fā)展為徹底的懷疑論和不可知論。“因為巴克萊已經(jīng)把存在化為感知，但感知本是只是一堆雜亂無章的瞬間現(xiàn)象，于是就有一個如何可能是這些瞬間印象連接起來，具有一定的秩序規(guī)則以構(gòu)成認(rèn)識的問題”。^[[43]]休謨聲稱，一切從經(jīng)驗而來的推論都是習(xí)慣的結(jié)果，而不是理性運動的結(jié)果。^[[44]]由理性演繹而來的普遍真理并不具有可信性，是根本不能成立的�！靶葜兊膽岩烧摪褟母杏X經(jīng)驗出發(fā)的整個近代哲學(xué)的特征和問題十分尖銳地暴露了出來�！�^[[45]]但是實際上，從培根到休謨的經(jīng)驗論和歸納法是不能證實知識的真理性質(zhì)的，從笛卡兒到萊布尼茲的惟理論與演繹法同樣也不能證明這一點，因為它本是世界本質(zhì)的兩個方面。二者之爭沒有真正的哲學(xué)意義，但是二者的相分卻是有益的。對于這一點，康德批判的解釋了宇宙形成的原理。一直企圖苦惱于打破舊的神學(xué)觀念和惟理論的康德堅定的說：“不能因為我不能思想它不真，它就真”。^[[46]]但是康德在《純粹理性批判》找到了一個二律背反的東西——一個長期困惑他的領(lǐng)域：一個感性世界同一個知性世界；一個科學(xué)領(lǐng)域，一個道德領(lǐng)域。而康德一生就基本呆在自己構(gòu)建的惟理論同經(jīng)驗論相調(diào)和的泥潭中�？梢赃@樣說，西方知性文明（從一定意義上說，知性文明就是理性文明）不可能從俗事的方法中得到人類歷史的真相。所以就構(gòu)建了一種“從經(jīng)驗得來的主觀”模式——于人類本身探究宇宙之欲望不可調(diào)和的認(rèn)知論。不可否認(rèn)的是，西方宗教哲學(xué)的某些認(rèn)知大大超過了前者，而且對于宇宙本身的詮釋，尚沒有涉及到其他文明的認(rèn)識，這極有可能會形成一種既定的偏見（后面有著重敘述）。實際上西方知性文明尚沒有發(fā)展到不可糾正的地步。我們大可懷疑這些經(jīng)典敘述的可信度，然而卻不可囫圇地認(rèn)為這些是可以鄙棄的東西。我相信人類思想的交融是基于人類自身的絕對的質(zhì)的規(guī)定性——沒有人可以在俗世中喪失的那種規(guī)定性�；蛟S，為了說明一個歷史認(rèn)識問題而談?wù)撚钪嬲軐W(xué)問題有些過于謹(jǐn)慎和奢侈，但是除了這樣一種學(xué)理的追究之外的確別無他法。我相信歷史是一種客觀的定在，它不僅僅是人們“主觀化的產(chǎn)物”，主觀化的歷史只是一種認(rèn)識的歷史，不是客觀的歷史。在我們用我們的自由意志將這個客觀的世界主觀化的同時，這個自主的物主也將我們客觀化了。我們變成了世界里的一個顆�！�—永恒的精神之王，不過在沒有真正的達(dá)致真詮時，人們?nèi)匀贿�要受著那個封閉的輪回場域的無望解脫的苦楚。從中西哲學(xué)的比較中，我們可望理解這一點。為了能夠使人類社會從歷史中獲得真益，我贊成研究歷史的大歷史觀同微觀品證的兩種方法的適當(dāng)結(jié)合。在哲學(xué)中就是“在經(jīng)驗的神明（通過驗證的規(guī)律）招引下的人類自主的歷史認(rèn)識活動”。^[[47]]季衛(wèi)東先生在其《憲政新論》一書中說讓他感興趣的“并不是中國式秩序的終極根據(jù)的性質(zhì)，恰恰是法律規(guī)范對具體事實的‘變己適應(yīng)（autoplastic adaptation）’，即法的擬態(tài)性或者仿生學(xué)�！�…這種擬態(tài)性使得表面上看來十分簡單機械的權(quán)力結(jié)構(gòu)可以具有相當(dāng)程度的彈性和活力……因此，中國的社會秩序并沒有設(shè)定作為‘憲法性基礎(chǔ)’的終極根據(jù)，而只是需要對在‘求民情’和‘教化’基礎(chǔ)之上作出‘明斷’表示心悅誠服的承認(rèn)規(guī)則”^[[48]]。如果在法治本身的現(xiàn)有的框架內(nèi)來認(rèn)識這個問題，或者從學(xué)者個人之偏好來說當(dāng)然無可非議，但是倘若跳出法治歷史之窠臼，則顯然能夠發(fā)現(xiàn)這種觀點的缺失——喪失了超越器物層面的宏觀視域方面的思想能力。因為歷史雖然也未必不會淪落為一個“可以隨意打扮的婢女”，然而相信并認(rèn)識歷史的規(guī)律性卻是絕對有益的和可能的。這反映了中國法學(xué)界向來的思維習(xí)慣，即基本上沒有意識到事實與價值、存在（Sein）與當(dāng)為（sollen）之間的緊張關(guān)系。^[[49]]在中國的傳統(tǒng)思想中，從來就不缺乏這種溝通“天人”之間的能力與著述。也不是馬克斯·韋伯類似分形原理或者全息原理的“小宇宙（microcosm）”所能說清的。盡管好多人認(rèn)為《易經(jīng)》中關(guān)于生成動態(tài)和結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)換的思維方式正是理解中國傳統(tǒng)法律文化原理的一把鑰匙，然而卻鮮有人懂得《易經(jīng)》之真意。甚至為了滿足自己知識淵博的傾向，誤解和篡改經(jīng)典的事例到處發(fā)生。我們不反對不同的人對經(jīng)典有不同的理解，但也要防止那些以盲引盲、隔阻傳統(tǒng)延傳的行為。如果單從二元論的劃分來界定的話，十八世紀(jì)英國哲學(xué)家休謨所提出的實然與應(yīng)然之間應(yīng)有一條不可逾越之鴻溝的說法，在此就成了一個經(jīng)典的錯誤。但不容否認(rèn)的是，在洞悉事實與價值的緊張關(guān)系這一點上，這種世界觀亦含有相當(dāng)重要的真理顆粒。馬克斯·韋伯就曾經(jīng)把這種世界秩序的發(fā)現(xiàn)稱之為“世界的解咒”(disenchantment of the world)。^[[50]]反對休謨的理由是，絕對的概念在哲學(xué)上并不存在，除了其自身；而且，應(yīng)然和實然只是一個觀念的存在，在客觀中二者密不可分。如果法治的歷史不能在應(yīng)然中獲得方向，實然的現(xiàn)實恐怕就不得不丟盔棄甲了。

[1] [德]海德格爾：《路標(biāo)》，孫周興譯，商務(wù)印書館2000年版，第197頁。  

[1] [美]羅斯科·龐德：《法律史解釋》，第43頁，曹玉堂、楊知譯，鄧正來校，[北京]華夏出版社1989年版。

[2][美]羅斯科·龐德：《法律史解釋》，第43－44頁，曹玉堂、楊知譯，鄧正來校，[北京]華夏出版社1989年版。

[3] [德]弗里德里希·卡爾·馮·薩維尼：《論立法與法學(xué)德當(dāng)代使命》，第25頁，許章潤譯，[北京]中國法制出版社2001年第一版。

[4] [英]羅賓·柯林伍德：《自然的觀念》，第1－2頁，吳國盛等譯，[北京]華夏出版社1999年第二版。

[1]參見劉全德主編：《西方法律思想史》，第3－6頁，[北京]中國政法出版社1996年版。

[2]中庸之道的興盛可能是人類歷史上最為重要的人文景觀。無論中西均如此。中國的孔教與西方的亞氏皆為重要之代表。

[1] [德]恩斯特·卡西爾：《國家的神話》，第5頁，[北京]華夏出版社1999年版。

[2] [德]恩斯特·卡西爾：《國家的神話》，第5頁，[北京]華夏出版社1999年版。

[3]約蘭思是吉爾伯特和沙利文創(chuàng)作的歌劇《約蘭思》中的仙女。整句話見[美]伯納德·施瓦茨：《美國法律史》引言，王軍等譯，[北京]中國政法大學(xué)出版社1990年第一版。

[4]周枏：《羅馬法原論》，第20－24頁，[北京]商務(wù)印書館1994年版。

[5]據(jù)羅馬帝政前期的大法學(xué)家蓬波擬烏斯（Sexlus Pomponius）說，王政時代的貴族大會曾制定了一些法律，如有關(guān)家長權(quán)、保護人和被保護人的關(guān)系，宗教儀式和歷法等的法律。其他的執(zhí)政王也曾頒布過一些法律。但這些文獻和內(nèi)容已經(jīng)失傳。加之有關(guān)歷法的問題一般由大祭司掌管，并非貴族大會的職權(quán)，不無可疑。見周枏：《羅馬法原論》，第29頁，[北京]商務(wù)印書館1994年版。

[6]E·朗貝特則和所，羅馬法的許多所謂古代著作，多系后人杜撰，《十二表法》就是其中之一。

[1]包括直接嚴(yán)格的字面解釋、衡平原則的創(chuàng)制及法律沖突的創(chuàng)制。

[2]至于是否能夠稱得上“偽”，在沒有證據(jù)之前，不能得出結(jié)論，但是無論如何，這必然是一個依觀念化的過程。

[3][意]朱塞佩·格羅索：《羅馬法史》，第96－97頁，黃風(fēng)等譯，[北京]中國政法大學(xué)出版社1994年版。

[4]真正的理解這一問題，尚需要從形上的角度進一步說明。簡單的可歸結(jié)為一個康德式的問題。但是康德的結(jié)論是令人無法信服的。我不認(rèn)為宇宙不可知。有一種特殊的方法可以做到——一種修行的方法�；蛟S有人要說，這只是一種個人體驗所得來的結(jié)果，如何確信就是一個極大的問題。但是倘若這樣一種方法通過特定的渠道傳授予另一人，而通過相當(dāng)?shù)某绦虻贸鐾瑯拥恼J(rèn)識，推而廣之，難道就認(rèn)為此體悟不是經(jīng)驗的？一定是一種超驗的和不可知的東西？現(xiàn)在的特殊問題不是如何做到，而是如何說明。宇宙是有規(guī)律的，這個被那些懷疑論者顛覆了的經(jīng)驗之物以成為現(xiàn)代社會中的鄙棄之物。自然社會的次序同人類社會的次序究竟有何不同？人類社會構(gòu)建的秩序同自生自發(fā)的自然秩序有何關(guān)聯(lián)之處？我們一直在西方傳統(tǒng)的理性模式中探討哲學(xué)本體問題。實際上，理性與非理性的分類并研究模式才是解決這一問題的最大桎梏。我們不能把自然中的偶然性視為是宇宙沒有秩序的表現(xiàn)——特別是沒有規(guī)則的表現(xiàn)。古人講，天地不仁，已萬物為芻狗，圣人不仁，以百姓為芻狗。大概就是這個意思。天地生殺自有規(guī)律，就同法律要平等一樣，不管你是誰，也不管你是帝王將相，還是黎民百姓，在所不問。這就是為什么在自由女神的眼睛上蒙上一層布的理由。關(guān)于這個問題的解說本人將另有說明和論證。

[1]斯賓諾沙：《神學(xué)政治論》，第214頁，[北京]商務(wù)印書館1963年版。

[2]霍布斯：《利維坦》，第94頁，[北京]商務(wù)印書館1895年版。

[3]見霍布斯：《利維坦》，第131－132頁，[北京]商務(wù)印書館1895年版。

[4]洛克：《政府論》（下篇），第4頁，[北京]商務(wù)印書館1985年版。

[5] [法]盧梭：《社會契約論》，第23頁，[北京]商務(wù)印書館1980年版。

[1] [英]約翰·奧斯丁：《法理學(xué)的范圍》，第17頁，劉星譯，[北京]中國法制出版社2002年版。

[2][法]雅克·馬里旦：《人和國家》，第80頁，[北京]商務(wù)印書館1964年版。

[3] [法]雅克·馬里旦：《人和國家》，第81頁，[北京]商務(wù)印書館1964年版。

[1]在此意義上，我們所使用的概念已決然不同于歷史后現(xiàn)代主義的顛覆性范疇，亦不同于布羅代爾對于歷史長時段、中時段和短時段的重要分期理論。如果有可能的關(guān)聯(lián)，宏大敘事也只和年鑒學(xué)派的“總體性歷史”有牽連性；而所謂的微觀品證卻儼然不同于后現(xiàn)代主義的放大性瓦解。此點不得不辨。

[1]參見黑格爾：《歷史哲學(xué)·緒論》，第2－11頁，王造時譯，[上海]上海書店出版社1999年9月第一版。

[2] [德]黑格爾：《歷史哲學(xué)·緒論》，第18頁，王造時譯，[上海]上海書店出版社1999年9月第一版。

[3]由于此問題不是這里討論的主要命題，故說得相當(dāng)簡約。此命題還包括絕對自由的層次問題與限制問題，也包括精神的物化和物的精神化問題等。

[4]見黃仁宇：《中國大歷史》、《萬歷十五年》等，[北京]北京三聯(lián)出版社1998年版。