私力救濟(jì)的正當(dāng)性及其限度——一種以社會契約論為核心的解說

2005-12-06 23:02:13 作者：徐 昕 來源：法律思想網(wǎng) 瀏覽次數(shù)：0 網(wǎng)友評論 0 條

　　私力救濟(jì)，指當(dāng)事人認(rèn)定權(quán)利遭受侵害，在沒有第三者以中立名義介入糾紛解決的情形下，不通過國家機(jī)關(guān)和法定程序，而依靠自身或私人力量，實現(xiàn)權(quán)利，解決糾紛。①在絕大多數(shù)法學(xué)家的視野中，私力救濟(jì)是一種落后、不文明、應(yīng)抑制和拋棄的糾紛解決方式。私力救濟(jì)是“最原始、最簡單的民事糾紛的處理機(jī)制，這與生產(chǎn)力低下、文明程度不高的人類早期社會密切聯(lián)系�！雹诋�(dāng)私力救濟(jì)作為一種普遍社會現(xiàn)象從人類文明史中消失后訴訟便成為遏止和解決社會沖突的主要手段�！斑@一現(xiàn)象表征著一個極有意義的社會進(jìn)步：人類不再依靠沖突主體自身的報復(fù)性手段來矯正沖突的后果，尤其不再用私人暴力殺戮式的沖突來平息先前的沖突�！雹�
　　私力救濟(jì)當(dāng)然存在諸多缺陷，如可能引發(fā)暴力，激化沖突，缺乏程序公正，但任何關(guān)注現(xiàn)實和歷史的人們，都不可能對私力救濟(jì)在糾紛解決中的作用毫無知覺。私力救濟(jì)不僅是早期社會主導(dǎo)的糾紛解決方式，也廣泛存在于現(xiàn)代社會。且不論交涉這種和平的私力救濟(jì)形式，即便使用強(qiáng)力的私力救濟(jì)，在現(xiàn)代社會的國際關(guān)系、下層民眾、青年人、囚犯中也極為盛行。④英國1997-1998年一項實證研究表明，個人面對較重大(non-trivial)的可司法事項只有20%訴諸各種法律程序，盡管社會公眾將法院視為最重要的救濟(jì)途徑，但對審判公正缺乏充分信心。⑤美國亦有類似特征，⑥私力救濟(jì)可謂人們面對糾紛的典型反應(yīng)。⑦被廣泛認(rèn)同為訴訟爆炸的英美皆如此，何況以厭訟文化自居的中國，也不用說日本的訴訟利用率⑧了�！安门惺且环N很奢侈的糾紛解決方式，故欲讓所有的民事糾紛都通過裁判來解決的想法是不現(xiàn)實的。即使無視現(xiàn)實的制約而大肆鼓吹裁判萬能論，但大多數(shù)的糾紛通過裁判以外方式加以解決的事實依然是不會改變的�！雹崾聦嵣希�現(xiàn)代社會絕大部分可司法糾紛是通過非司法方式解決的，其中私力救濟(jì)的作用不可忽視。更何況能納入司法機(jī)制的社會沖突相當(dāng)有限，許多糾紛為法院拒之門外。而且，私力救濟(jì)在一些情形下對權(quán)利保障還比公力救濟(jì)更直接、便利、更具實效性、成本更低、效率更高、更易吸收不滿和更貼近人性。因此，有必要認(rèn)真對待私力救濟(jì)。本文試圖基于社會契約論的展開來闡釋私力救濟(jì)的正當(dāng)性，并提出其正當(dāng)性的限度和標(biāo)準(zhǔn)。

二、私力救濟(jì)的正當(dāng)性

   正當(dāng)性“Legitimacy”一詞還可譯作合法性⑩或正統(tǒng)性11，其意在“實質(zhì)合法性”，強(qiáng)調(diào)實質(zhì)意義的正當(dāng)、合理及其道義基礎(chǔ)，多訴諸自然之“法”或道德之“法”。12私力救濟(jì)正當(dāng)性的論證有多種進(jìn)路，13如自然法說、14法益衡量說、15緊急行為說、16權(quán)利侵害說17等。本文選擇社會契約論的展開為核心，實質(zhì)可歸于自然法說，但我試圖更綜合性論證，故亦可稱為綜合說。
　　社會契約論是一種有關(guān)國家和法律起源極有影響的學(xué)說，18最早可追溯至古希臘和古羅馬。中世紀(jì)，社會契約的概念發(fā)展為基督教政治思想的一個標(biāo)準(zhǔn)特征。19阿奎那把政府視為自然法的執(zhí)行者，認(rèn)為權(quán)力神授，其行使基于人民授權(quán)，政府濫權(quán)時人民可撤銷授權(quán)。16-18世紀(jì)，格勞秀斯、斯賓諾莎、霍布斯、洛克、盧梭等對社會契約論作了重大發(fā)展。近代社會契約論的系統(tǒng)闡述是霍布斯的《利維坦》。人類最先處于彼此為敵的自然狀態(tài)，人們體力智力平等令其擁有同等的互相毀滅能力，這導(dǎo)致每個人對暴死于他人之手的巨大恐懼和對他人意圖的最壞猜疑，而為個人安全絕對戒備和斗爭。20為自我保存人們訂立社會契約建立國家。洛克認(rèn)為，自然狀態(tài)是“一種完備無缺的自由狀態(tài)”，“平等的狀態(tài)”，21自然法“賦予人人都享有懲罰罪犯和充當(dāng)自然法的執(zhí)行人的權(quán)利�！�22但自然權(quán)利至少受二方面限制：財產(chǎn)權(quán)和懲罰權(quán)。人們無權(quán)裁決和執(zhí)行自己的案件，那將導(dǎo)致不公正和相互沖突的裁決，人們也無足夠力量執(zhí)行裁決。故須有一個立法機(jī)構(gòu)制訂統(tǒng)一的法律，一個司法機(jī)關(guān)公正執(zhí)行法律，一個執(zhí)法機(jī)構(gòu)來執(zhí)行裁決。為此，人們放棄各自懲罰權(quán)讓渡給一個共同認(rèn)可的機(jī)構(gòu)。盧梭提出把社會契約作為一種手段，人們借此保留原有自由，同時把社會“公意”樹立為主宰以創(chuàng)建道德，如政府違反“公意”，民眾可另立“契約”。
　　歸納起來，社會契約論基本框架如下：(1)國家前存在一個“自然狀態(tài)”，人人擁有自然權(quán)利；(2)人生而自由平等，但自然狀態(tài)下難以維護(hù)，故自愿同等交出部分基于自然權(quán)利而擁有的權(quán)力，立約組成國家；(3)產(chǎn)生于社會契約的國家旨在保障每個締約者的自然權(quán)利，國家為個人，而非個人為國家；(4)法律是基于社會成員協(xié)商的契約，而非主權(quán)者強(qiáng)加的命令；(5)合法的政府和權(quán)力源于法律(契約)，政府權(quán)力只能在法律范圍內(nèi)行使，統(tǒng)治者的統(tǒng)治須經(jīng)被統(tǒng)治者同意；(6)國家不具絕對權(quán)，只擁有為維護(hù)自然權(quán)利而當(dāng)有的有限權(quán)力，實行權(quán)力制衡；(7)守法的道德基礎(chǔ)在于公民是契約當(dāng)事人，有履約義務(wù)；(8)人帶著自然權(quán)利加入國家，雖讓渡權(quán)利但始終保留收回讓渡的權(quán)利之權(quán)利；(9)公民對法律服從以取得保護(hù)相交換，否則可收回對法律的承認(rèn)，當(dāng)政府嚴(yán)重?fù)p害公益時，對它革命是正當(dāng)?shù)摹?3利用社會契約論為主線，結(jié)合其他分析，私力救濟(jì)的正當(dāng)性可得到較清晰地闡釋。

　�。ㄒ唬���(quán)利的保留
　　若禁止私力救濟(jì)，國家須能公正、效率地保護(hù)私權(quán)，但這不過是一個神話。糾紛解決權(quán)應(yīng)在國家與個人間適當(dāng)分配，國家角色的強(qiáng)大、有限或最小決定了個人保有權(quán)利的多少。洛克的社會契約論不同于霍布斯，個人只是將自然權(quán)利一部分讓渡給國家。一定條件下的私力救濟(jì)可視為個人保留的權(quán)利，即司法權(quán)來自個人糾紛解決權(quán)的讓渡，但個人也保留了一定的私力救濟(jì)之自然權(quán)利。如正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)就是國家“返還”給個人的私力救濟(jì)權(quán)，是國家承認(rèn)的權(quán)利自治。貝卡利亞提出，為自我保存“人們割讓自己的一部分自由，而且，無疑每個人都希望交給公共保存的那份自由盡量少些，只要足以讓別人保護(hù)自己就行了。這一份份最少量自由的結(jié)晶形成懲罰權(quán)�！�24任何權(quán)利皆有擴(kuò)張之本能，私力救濟(jì)同樣存在擺脫限制之趨向。故這些個人保留或國家返還的權(quán)利若不加約束，又會違背社會契約之目的，無法避免私權(quán)的濫用與沖突。因此，公力救濟(jì)與私力救濟(jì)應(yīng)保持適當(dāng)平衡。
　�。ǘ�）國家的特許、補(bǔ)償和放任
　　公權(quán)力并不壟斷一切，尤其是在私權(quán)保護(hù)方面，一定情形下當(dāng)事人仍可使用私力。第一，公力救濟(jì)不可克服具有滯后、被動等特征，難以及時有效制止違法和保障權(quán)利�；�于正義和效率的要求，正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、自助行為等私力救濟(jì)逐漸被納入法制，成為法律上的正當(dāng)權(quán)利，這就是國家許可的私力救濟(jì)。第二，國家肩負(fù)保護(hù)個人權(quán)利之職責(zé)，故原則上禁止強(qiáng)力型私力救濟(jì)，作為補(bǔ)償提供公力救濟(jì)。當(dāng)民事權(quán)利受侵害時，向法院提起民事訴訟；當(dāng)人身或財產(chǎn)受犯罪侵害時，國家啟動刑事訴訟程序予以救濟(jì)。但長期以來國家補(bǔ)償即公力救濟(jì)機(jī)制不盡完善，民眾訴諸司法有一定障礙，故同樣作為對價，國家也一定程度上允許私人一定范圍內(nèi)以私力救濟(jì)自我保護(hù)。第三，國家能力和資源有限，對社會沖突、尤其是無損于統(tǒng)治秩序的糾紛其實也不愿包攬，各國司法政策長期以來普遍誘導(dǎo)當(dāng)事人自行和平解決糾紛，且對一定程度的強(qiáng)力視而不見或保持克制。
　　在私力救濟(jì)的正當(dāng)性問題上，普遍存在一種誤解的國家觀念，認(rèn)為國家權(quán)威不容挑戰(zhàn)。但國家權(quán)威其實只是一個流動著的歷史觀念。國家職能歷來便有極權(quán)國家、強(qiáng)國家、小國家、最小的“守夜人”國家之爭，職能并非越強(qiáng)越好，一個有限政府25治理國家完全可能勝于干預(yù)過多的政府。如國家因能力、資源等限制無法顧及一些糾紛，只要在社會秩序許可的范圍內(nèi)，為什么不讓人們自行解決？糾紛化解不更有利于國家治理嗎？從這一意義而言，一定限度的私力救濟(jì)不僅不挑戰(zhàn)國家權(quán)威，而且可視為國家控制下的權(quán)力運(yùn)作方式——通過私力救濟(jì)實現(xiàn)國家的治理。26正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、自助行為的制度化也說明了這點。而為什么自助行為不可以再進(jìn)一步呢？依現(xiàn)代法治原則，法無明文禁止皆可為，27從自助法定到法無明文禁止皆可自助，或除法律明文禁止外，人們得以自身力量實現(xiàn)或保障權(quán)利。事實上，英美法就堅持這樣的原則。28私力救濟(jì)若取得國家的特許、補(bǔ)償和放任，則不構(gòu)成對其權(quán)威的挑戰(zhàn)。進(jìn)而，只要不損害國家根本利益，即便稍稍挑戰(zhàn)其權(quán)威又當(dāng)如何？！正如本文通過民間收債對國家暖味態(tài)度的分析。
　�。ㄈ�）底線救濟(jì)
　　個人力量不足自保時公權(quán)力隨之產(chǎn)生，但它一經(jīng)產(chǎn)生便獨(dú)立于私力，有時反而成為私權(quán)無法保障之緣由。當(dāng)公力救濟(jì)不保障私權(quán)時，人們要么放棄，要么為權(quán)利而斗爭。出于最低限度的自我保護(hù)本能，人們便可能尋求私力救濟(jì)，自行主持個人的正義。這是一種非到不得已時而為之的最后救濟(jì)(last resort)，我把它稱作底線救濟(jì)。29基于自然正義的底線救濟(jì)無疑是私人在訂立社會契約時所保留的自然權(quán)利。私力救濟(jì)作為底線救濟(jì)是源于人性、貼近自然的基本權(quán)利，具有正當(dāng)性。國家鼓勵和平手段的運(yùn)用，但永遠(yuǎn)難以禁止人們對正義的追求。為正當(dāng)目的，不擇手段當(dāng)然應(yīng)反對，馬丁·路德·金說：“手段代表了在形成之中的理想和在進(jìn)行之中的目的，人們無法通過邪惡的手段來達(dá)到美好的目的，因為手段是種子，目的是樹�！�30但使用一定的手段和策略，不但符合道義，且必不可少。正如耶林在《為權(quán)利而斗爭》開篇和結(jié)語所言：“法的目標(biāo)是和平，而實現(xiàn)和平的手段是斗爭�！薄澳惚仨毜蕉窢幹腥�尋找你的��(quán)利，權(quán)利從放棄準(zhǔn)備斗爭的瞬間也放棄了它自身�！�31底線救濟(jì)的情形大致包括：
　　1.公力救濟(jì)拒絕保障私權(quán)
　　公力救濟(jì)不可能時，人們有權(quán)尋求底線救濟(jì)。何為公力救濟(jì)不可能？典型而極端的情形莫過于拒絕裁判�！叭藗儬奚�一部分自由是為了平安無憂地享受剩下的那份自由”，32如權(quán)利受侵犯而公力救濟(jì)拒絕裁判，私人有權(quán)為自我保護(hù)訴諸私力救濟(jì)�！叭绻�一個國家的立法者宣布謀殺可以不受懲罰，其他的力量就會以一種無組織的方式對謀殺者進(jìn)行報復(fù)�！�33在我國，若國家工作人員拒不履行保護(hù)公民權(quán)利之職責(zé)時，個人實行私力救濟(jì)的，國家可能默認(rèn)個人一定限度內(nèi)的不合法手段。34此外，在社會生活中權(quán)利不斷派生，而法律可能滯后，但司法不能以法律未規(guī)定為由拒絕裁判，若因此導(dǎo)致權(quán)利無法實現(xiàn)，也可能激起私力救濟(jì)。
　　2.用盡公力救濟(jì)仍無法保障權(quán)利
　　正如國際法上“用盡地方救濟(jì)”原則一樣，底線救濟(jì)決非人們不利用公力救濟(jì)，其實質(zhì)可視為，權(quán)益受侵害時依法定程序用盡公力救濟(jì)仍無法實效性解決，故個人試圖自行保障權(quán)利。武漢新洲區(qū)糧食收儲經(jīng)銷公司拍賣判決確認(rèn)的150多萬元債權(quán)引起爭論。有人強(qiáng)調(diào)判決權(quán)威，稱債權(quán)人訴諸公力救濟(jì)，私力救濟(jì)則應(yīng)受限制，不能轉(zhuǎn)讓債權(quán)；35也有人主張當(dāng)事人有處分權(quán)。36這一“執(zhí)行難”導(dǎo)致判決書打折拍賣甚至半價都無法成交的事件，說明法律公正離民眾多么遙遠(yuǎn)！在歷經(jīng)艱難、耗費(fèi)高成本訴諸法律仍無法實現(xiàn)正義時，強(qiáng)調(diào)法律權(quán)威除帶來尷尬外別無其他，此情此景國家當(dāng)反思自己職責(zé)。當(dāng)作為公力救濟(jì)的強(qiáng)制執(zhí)行無法保障權(quán)利時，拍賣判決書所確認(rèn)的債權(quán)完全是一種底線救濟(jì)，不觸犯任何法律，也不損害社會秩序，且可視為對違法行為的一種社會控制機(jī)制。這種完全和平且有助于維護(hù)秩序的私力救濟(jì)國家除許可或默許外，難道忍心讓原告三千多職工領(lǐng)不到工資？法治不是萬能的，此時私力救濟(jì)無疑具有正當(dāng)性，甚至部分發(fā)揮了“執(zhí)行”或“上訴”之救濟(jì)功能。
　　3.公力救濟(jì)與正義沖突
　　正義是司法的首要目標(biāo)，可分為程序正義和實體正義。程序正義的標(biāo)準(zhǔn)有程序參與性、裁判者中立性、程序?qū)Φ刃�、程序合理性、程序自治性、程序及時終結(jié)性。輕微的程序違法通常被忽略，但嚴(yán)重的司法不公則可能導(dǎo)致私力救濟(jì)。電影《教父》開幕一場令人印象深刻：勃納瑟拉請求教父考利昂為其女兒主持正義，因法官判決打傷他女兒的二名兇手緩刑，當(dāng)場釋放。兇手的父親是議員，有錢有勢，小說暗示了司法的不公。他們的對白是這樣的：

　　勃：我要求你主持正義。
　　考：法院早就給你主持了正義。
　　勃：不對。人家只給那兩個年輕小子主持了“正義”，而并沒有給我主持正義。
　　考：你要求的正義是什么？
　　勃：以眼還眼……我的女兒受到什么苦，叫他們也要受什么苦難。37
　　
　　當(dāng)事人尋求底線救濟(jì)，有時并非因為公力救濟(jì)不符合程序正義，而因法治的形式理性導(dǎo)致實體正義失落。在法治社會，程序正義重于實體正義的觀念似乎深入人心，強(qiáng)調(diào)實體正義看來不甚明智，但程序正義決非法治目標(biāo)之全部，實體正義在相當(dāng)程度上仍應(yīng)被考慮，尤其不得違反底線正義。即便程序上無懈可擊，但挑戰(zhàn)底線的實體正義，因與公眾或當(dāng)事人最低限度的正義標(biāo)準(zhǔn)截然相抵，故可能遭遇私力救濟(jì)的抵抗。38如當(dāng)事人舉證不能、運(yùn)用訴訟技巧令他方失利、超過訴訟時效39等情形下，法院依形式規(guī)則裁判案件很可能與人們通常的正義觀念抵觸。原告借錢給被告，因無借條或超過訴訟時效被判敗訴，裁判符合法律正義，但原告卻可能難以抑制道德義憤而通過私力救濟(jì)追索；事實真?zhèn)尾幻鲿r依證明責(zé)任裁判原告敗訴，原告可能基于自然正義而聘請收債人強(qiáng)行追收；判決多年難以執(zhí)行，權(quán)利人萬般無奈可能選擇私人偵探查找債務(wù)人下落。由此產(chǎn)生對私力救濟(jì)的需求也可視為一種底線救濟(jì)。若上述情形未發(fā)生嚴(yán)重違法行為、影響社會秩序，國家或許可考慮默認(rèn)此類行為的正當(dāng)性。
　　4.對公力救濟(jì)的信任危機(jī)
　　私人行使訴權(quán)以國家和司法的信任為前提�！耙环N不可能喚起民眾對法律不可動搖的忠誠的東西，怎么可能又有能力使民眾普遍愿意遵從法律？”“法律必須被信仰，否則它形同虛設(shè)�！�40如信任基于種種原因失落，私人將不愿意利用公力救濟(jì)。斯圖亞特法官在Furman v. Georgia一案的附議意見中提出：在一個有序社會，要求公民依賴法律程序而非私力救濟(jì)對惡行復(fù)仇，具有重要意義。而“當(dāng)人們開始相信有組織的社會不愿意或無能力對刑事罪犯適用其‘該當(dāng)’的刑罰時，便播下了無政府狀態(tài)——私力救濟(jì)、治安維持員的正義與私刑法——的種子�！�41
　　5.公權(quán)力違反社會契約侵犯私權(quán)
　　底線救濟(jì)還涉及對不正當(dāng)權(quán)力和惡法的抵抗。人們把權(quán)利讓渡給國家后，國家權(quán)力可能異化，人們非但無法獲得保障，甚至可能受公權(quán)侵害。社會契約以自然法為基礎(chǔ)，違反將導(dǎo)致契約解除，私人有權(quán)實行私力救濟(jì)。私力救濟(jì)的正當(dāng)性與國家、司法的合法性問題相聯(lián)，國家合法性如不能得到證明或很弱，私力救濟(jì)就會更大規(guī)模存在。早期個人主義理論家認(rèn)為，抵抗權(quán)包括抵制壓迫的權(quán)利、消極抵抗權(quán)、防御性抵抗權(quán)、乃至進(jìn)攻性抵抗權(quán)，42后來善良違法、非暴力抵抗的公民不服從(civil disobedience)43思想漸占主流。抵抗權(quán)是人民保有的一項自然權(quán)利，“他們不但有擺脫暴政的權(quán)利，還享有防止暴政的權(quán)利�！�44
　　6.自殺的權(quán)利
　　關(guān)于底線救濟(jì)，有必要提及最近出現(xiàn)的一番謬論。近年來民工討薪難成為社會熱點，許多人被迫實行私力救濟(jì)，尤其是以跳樓相威脅。2002年7月30日北京管莊一工地民工上塔吊，北京市公安局法制辦有關(guān)人員認(rèn)為，民工雖值得同情，但以生命作籌碼討薪擾亂了公共秩序�！肮�安機(jī)關(guān)會根據(jù)情節(jié)進(jìn)行相應(yīng)處罰，嚴(yán)重的會被處以15天以下拘留或200元以下罰款�！�45數(shù)月后深圳南山區(qū)警方也警告：將對以自殺手段討薪者進(jìn)行嚴(yán)懲，“甚至刑拘”。46民工討薪能否爬塔吊？當(dāng)事人可否通過自損型私力救濟(jì)主張權(quán)利？從根本而言，人是否有自殺的權(quán)利？
　　這一問題比較復(fù)雜，但本文關(guān)注，國家是否、能否通過實定法禁止自殺或?qū)ψ詺⑿袨橛枰蕴幜P？公安機(jī)關(guān)認(rèn)定民工為假自殺，救下后進(jìn)行處罰，而處罰后他真自殺呢？若自殺式討薪損害社會秩序，若社會秩序建立在禁止自殺的基礎(chǔ)上，要這種秩序做甚？難道秩序真的勝于公正、甚至勝于底線正義？生存權(quán)是人最基本的權(quán)利，生存權(quán)都可放棄，法律對何種對象處罰？一種可能是對財產(chǎn)或尸體，正如英格蘭長期視自殺為犯罪，自殺導(dǎo)致財產(chǎn)被收歸國有，并以木樁穿透尸體不體面地埋在路上。47而中國傳統(tǒng)和現(xiàn)代法律完全沒有可能這樣做。法律的作用是有限的，實定法可禁止人們的世俗行動，但怎么可能限制人回歸上帝48的懷抱呢？自殺是一個社會問題，49若通過自殺意圖實現(xiàn)正義的現(xiàn)象大量存在，表明正義實現(xiàn)發(fā)生了嚴(yán)重障礙。近億民工離家千里，生活在繁華浩大城市的社會底層，艱辛勞作一年分文無收，父母妻兒生活貧寒，子女教育難以維系……其生存權(quán)如何保護(hù)？法律常常宣稱保護(hù)弱者，但其實法律從來都是強(qiáng)者的武器。50他們弄不懂法律，交不起費(fèi)用，請不起律師，拖不起時間，受不起態(tài)度。51公力救濟(jì)機(jī)制何嘗為民工提供適當(dāng)?shù)挠懶酵緩�？此時，社會當(dāng)反思正義及其實現(xiàn)問題，使不正義保持在國民可容忍的限度內(nèi)，而不是要把那些上塔吊的民工推下來。自殺(包括自殺的姿態(tài))若從權(quán)利救濟(jì)角度而言，基本可視為底線救濟(jì)。
　�。ㄋ模﹤�人自治
　　私力救濟(jì)是個人行動自由和自治的表現(xiàn)，其正當(dāng)性很大程度上源于當(dāng)事人明示或默示的承認(rèn)。私力救濟(jì)分為交涉和強(qiáng)制。交涉，即以和平方式合意解決糾紛，雙方接受且不損害他人的，社會亦樂意接受。合意和自治證明了私力救濟(jì)的正當(dāng)性，如同仲裁和調(diào)解的正當(dāng)性也在于此。依社會契約論，私人可自行解決的糾紛劃歸私域，私人無法解決的沖突由國家處理。個人自治原則也滲透于公力救濟(jì)、尤其是民事訴訟，處分和辯論原則是民事訴訟基本原則，法院無需也不應(yīng)過多干預(yù)。狄驥指出：

　　個人的自治性是先于且高于國家的，國家存在的目的僅僅是為了保障這種自治性�！�…國家��(fù)有法律上的義務(wù)，不得進(jìn)行任何干涉?zhèn)�人自治性的活動……國家擁有權(quán)力并負(fù)有義務(wù)去對每一位個人的權(quán)利行使加以一定的限制，但這種限制必須局限在為保障個人自由行使其權(quán)利所必需的程度。52

　　法律可授權(quán)私人行使強(qiáng)力。強(qiáng)制可能運(yùn)用強(qiáng)力，但也不盡然，如未使用強(qiáng)力，或者使用強(qiáng)力未進(jìn)入國家視野或在國家容忍范圍內(nèi)，亦可視為當(dāng)事人默認(rèn)。其他情形的強(qiáng)力不具正當(dāng)性。
　　（五）公力救濟(jì)的正當(dāng)性危機(jī)
　　私力救濟(jì)總是與公力救濟(jì)相比較而存在，故論及私力救濟(jì)正當(dāng)性時不免要涉及公力救濟(jì)的正當(dāng)性。很簡單，當(dāng)公力救濟(jì)發(fā)生正當(dāng)性危機(jī)時，私力救濟(jì)的正當(dāng)性便相應(yīng)顯現(xiàn)。私力救濟(jì)伴隨歷史和人性俱來，相比而言公力救濟(jì)的正當(dāng)性更需證明�！胺ü賾{什么權(quán)力判人入獄十年？警察根據(jù)什么權(quán)力關(guān)押人并將其交給監(jiān)獄當(dāng)局，以及他們根據(jù)什么權(quán)力監(jiān)禁他？國家根據(jù)什么權(quán)力要求其公民效忠并對犯有叛國罪時以可怕的刑罰威脅他們？”53超越法律實證主義視野，我們可見，并非所有法律皆為正義，并非所有司法皆為公正。公力救濟(jì)的正當(dāng)性54在此僅指司法的正當(dāng)性，即“審判的過程和結(jié)果在整體上為當(dāng)事者及社會上一般人所接受、認(rèn)同和信任的性質(zhì)�！�55它既包括司法過程的正當(dāng)性，也包括結(jié)果的正當(dāng)性，既要求當(dāng)事人對司法信服，也要求審判為社會公眾認(rèn)可。與立法相比，司法正當(dāng)性更易受質(zhì)疑，“在現(xiàn)代社會中，關(guān)于法院和類似法院機(jī)構(gòu)的公平和合法性在邊緣上容易模糊”，56因為立法涉及抽象規(guī)則，而司法面對一樁樁具體案件，直接涉及人們現(xiàn)實的權(quán)利。正當(dāng)性本質(zhì)上是一種信仰，司法正當(dāng)性是對司法權(quán)威和正當(dāng)持內(nèi)心確信之信念，包括法制、權(quán)利、守法、護(hù)法等觀念，其核心尤在耶林所指法感情。57
　　依社會契約論，個人自愿同等放棄和交出一部分基于自然權(quán)利而擁有的糾紛解決權(quán)，訂立契約建立法庭，即司法正當(dāng)性源于法律(契約)授權(quán)。從私力救濟(jì)發(fā)展到公力救濟(jì)的歷史本身就能為公力救濟(jì)提供一定的正當(dāng)性基礎(chǔ)，但其正當(dāng)性問題并非一勞永逸，昨天合法并不能代表今天或明天正當(dāng)。韋伯等社會學(xué)家強(qiáng)調(diào)形式理性作為正當(dāng)性基礎(chǔ)。棚瀨孝雄在論及“隨意的決定過程”時亦強(qiáng)調(diào)規(guī)范之治，因為隨意性糾紛解決難以保證決定實現(xiàn)，故“在強(qiáng)行實現(xiàn)決定的內(nèi)容時設(shè)法緩和當(dāng)事者的不滿，引出對該決定的自發(fā)性同意并減低實施決定的代價來加強(qiáng)決定的正統(tǒng)性就成為必要”。而“正當(dāng)化的一個重要方法就是證明決定是按照社會的規(guī)范體系(價值及各種規(guī)則)作出的”。58更多學(xué)者從自然法角度追尋司法正當(dāng)性的源頭，如德沃金把法的合法性歸為法律的道德權(quán)威問題。59惡法亦法、抑或惡法非法，系法律正當(dāng)性之核心。司法正當(dāng)性的核心問題則是：不公正的裁判是否有拘束力？司法不獨(dú)立、司法腐敗、司法專橫等皆可能導(dǎo)致對司法正當(dāng)性的質(zhì)疑，并引發(fā)正當(dāng)性危機(jī)。不具正當(dāng)性的司法裁判，當(dāng)事人是否有權(quán)反抗？司法正當(dāng)性存在危機(jī)時，當(dāng)事人可否訴諸私力救濟(jì)？60這是一個難題，但一定范圍一定程度的私力救濟(jì)無疑具有正當(dāng)性。
 

三、私力救濟(jì)正當(dāng)性的限度

　　私力救濟(jì)只在一定情形下一定限度內(nèi)具有正當(dāng)性，應(yīng)存在于一定的合理空間�！霸谀承┣樾蜗�，個人與個人之間使用強(qiáng)力是必要的，因而也就是合乎正義的；我們很少有理由對此有所懷疑�！�61但要具體確定何種情形具有正當(dāng)性或正當(dāng)性的限度是什么，顯然困難重重：“在國內(nèi)法和國際法中，一個人或一個國家是否或在什么情況下屬于以自衛(wèi)或報復(fù)手段正當(dāng)?shù)厥褂梦淞Τ３Ｊ欠�律中難以回答的問題。”62
　　我認(rèn)為，正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)可參照密爾《論自由》一書核心的自由原則或傷害原則：一是個人行為只要不涉及他人利害，個人就有完全的行動自由，不必向社會負(fù)責(zé)；他人對此不得干涉，至多可忠告、規(guī)勸或避而不理；二是只有當(dāng)個人行為危害他人利益時，個人應(yīng)接受社會或法律懲罰。社會只有在此時才對個人行為有裁判權(quán)，也才能對個人施加強(qiáng)制。63該原則可確立私力救濟(jì)的邊界：不得損害他人合法利益和社會公益。這是一條模糊的原則，但任何原則通常都是模糊的，如果它是原則的話。不過我仍嘗試提出幾項識別其正當(dāng)性的具體標(biāo)準(zhǔn)。
　　第一，不構(gòu)成違法犯罪。私力救濟(jì)目的須合法正當(dāng)，性質(zhì)不構(gòu)成違法犯罪，否則應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任，如無不法侵害狀態(tài)的防衛(wèi)挑撥、假想避險、假想的自助等。除交涉外，私力救濟(jì)還采取許多法律形式上禁止的強(qiáng)制手段，如扣押、拘禁、威脅、竊取、毀損等，但因其最終目的在于權(quán)利救濟(jì)，故一定情況下可排除社會危害性。當(dāng)然，以形式違法追求實質(zhì)合法須嚴(yán)格限制。
　　第二，手段相當(dāng)。手段應(yīng)與不法侵害程度相當(dāng)，防衛(wèi)、避險、自助過當(dāng)應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。手段相當(dāng)原則上要求盡可能不使用強(qiáng)力，除法有明文規(guī)定外。正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、自助/救行為皆可能使用強(qiáng)力，正當(dāng)防衛(wèi)甚至可殺死侵犯者。有人分析了手段可能超出相當(dāng)性的私力救濟(jì)行為：64 (1)特定情形下私人搜查行為顯著輕微的，排除社會危害性，手段超出相當(dāng)性的情形如：對不特定多數(shù)人的搜查；無證據(jù)證明對方侵權(quán)而搜查；搜查時有毆打、侮辱、猥褻行為；無見證人而搜查他人住宅；經(jīng)營者搜查消費(fèi)者身體或攜帶物品。(2)以拘禁方式實施追債等私力救濟(jì)行為顯著輕微或依法實施的扭送行為，排除社會危害性，手段超出相當(dāng)性的情形有：為索取債務(wù)而扣押、拘禁他人，不符合“情節(jié)顯著輕微危害不大”的條件；不符合扭送條件而拘禁他人。(3)旨在追索債務(wù)、要求對方返還非法占有物的侵入住宅行為，只要未使用暴力均具正當(dāng)性。(4)以恐嚇或脅迫手段實施私力救濟(jì)情節(jié)輕微的，排除社會危害性，如導(dǎo)致有關(guān)人員死亡或其他嚴(yán)重后果，視為手段超出相當(dāng)性。(5)留置行為可視為自助的范疇，65手段超出相當(dāng)性的情形如：留置財產(chǎn)為可分物而留置價值大于債權(quán)的財物；不妥善保管留置物造成其毀損、滅失；留置物變賣、折價后不退還超過債權(quán)價值部分的價款；債務(wù)人履行債務(wù)或另行提供擔(dān)保被接受后拒不退還留置物。(6)竊取、騙取、搶奪、劫取自己被非法占有的財產(chǎn)或應(yīng)得賠償，不構(gòu)成犯罪，但導(dǎo)致對方或他人身體傷害、未告知對方自己行為性質(zhì)、取得財物超過應(yīng)得部分不予退還、明知但仍從善意占有人處以上述手段取回自己財物，視為手段超出相當(dāng)性。(7)權(quán)利人采取毀損對方物品手段實施私力救濟(jì)，如符合自助/救行為要件且手段相當(dāng)、情節(jié)顯著輕微的，排除社會危害性，手段相當(dāng)指能以其他方法實現(xiàn)救濟(jì)不應(yīng)毀損，能以損壞方式達(dá)到目的不能毀滅，能只損害部分利益達(dá)到目的不能損害更多，且毀損行為實施后應(yīng)立即告知對方，并采取措施減少對方不必要損失，以及不得使用縱火、爆炸等危害公共安全的方法。
　　第三，不損害社會秩序和公共利益。不損害他人合法利益，并不等于凡權(quán)利受侵害私人皆有權(quán)自行維護(hù)，凡不法狀態(tài)私人皆有權(quán)自行矯正，因為公共利益要求法律和社會秩序具有和平性和安定性。前二項標(biāo)準(zhǔn)不能包容的行為也可納入這一彈性標(biāo)準(zhǔn)。有些犯罪如殺人、強(qiáng)奸、破壞軍婚、誣告陷害等對權(quán)利的侵害無法直接回復(fù)，為此實施報復(fù)行為有損于社會秩序和公共利益。但受害人及其家屬可依法實施扭送行為。有些權(quán)利在法律上不能強(qiáng)制執(zhí)行，如婚約履行請求權(quán)、夫妻同居請求權(quán)、以勞務(wù)為給付標(biāo)的請求權(quán)，若以私力強(qiáng)制執(zhí)行有損于社會秩序，但當(dāng)事人協(xié)商“私了”并不為法律禁止。對刑事案件國家則上禁止“私了”，其理由也在于公共利益。

The Legitimacy and Limit of Self-help
   Abstract:Based on the theory of social contract,the article analyzes reservation of rights, permission, redemption and let-alone of the state, last resort remedy, private autonomy,and the crisis of legitimacy of judicial remedy,so as to explore the legitimacy of self-help.Furthermore,the author tries to bring forward the limit and standard of the legitimacy of self-help.
   Keywords：self-help    legitimacy    last resort remedy    limit
* 收稿日期：2003-
作者簡介：徐昕（1970-），男，江西人，海南大學(xué)法學(xué)院教授、法學(xué)博士，主要研究方向民事訴訟法、法社會學(xué)。
① 參見徐昕：《論私力救濟(jì)》，清華大學(xué)博士學(xué)位論文，2003年。
② 江偉主編：《民事訴訟法》，中國人民大學(xué)出版社，2000年版，第4-5頁。
③ 柴發(fā)邦主編：《體制改革與完善訴訟制度》，中國人民公安大學(xué)出版社，1991年版，第3頁。
④ 參見[美]布萊克：《社會學(xué)視野中的司法》，郭星華等譯，法律出版社，2002年版，第82頁。當(dāng)然，事實遠(yuǎn)不止所列情形。
⑤ 參見，Hazel Genn,Paths to Justice:What People Do and Think About Going to Law,(Oxford:Hart Publishing,1999)。牛津大學(xué)哈扎爾·甘教授接受英國司法大臣事務(wù)部委托，調(diào)查了英格蘭和威爾士4000個家庭對可司法事項的態(tài)度，出版《正義之路》調(diào)查報告。該研究并未聚焦于令法律制度無法接近之障礙，而從個人需求出發(fā)，討論人們何時及如何尋求法律幫助。
⑥ 現(xiàn)代美國絕大多數(shù)糾紛并非通過法律手段解決。例如，Marc Galanter,“Reading the Landscape of Disputes”,UCLA Law Review,vol. 31 (1983),pp. 4-71.布萊克等人研究表明，在美國，當(dāng)公民可采取法律行動時，他們在絕大多數(shù)案件中不會通知警察或律師，即便通知，警察或律師采取正式行動的可能性也很小。如1000美元以上的民事案件，只有1/10的美國人會與律師聯(lián)系，律師只就其中約1/2的案件起訴，起訴后90%以上的案件可庭外和解，故此類民事案件只有不到1%經(jīng)法庭審理。參見布萊克：《社會學(xué)視野中的司法》，第5頁、第21頁注41-45及引證的文獻(xiàn)。
⑦ Douglas Ivor Brandon et al.,“Self-Help: Extrajudicial Rights, Privileges and Remedies in Contemporary American Society,” Vand. L. Rev.,vol. 37 (1984),pp.845, 850,882.
⑧ “在日本，私的紛爭無論在程序上還是在實體上往往是以‘逃避法院’的形式通過法外渠道妥協(xié)解決的�！盵日]田中英夫、竹內(nèi)昭夫：《私人在法實現(xiàn)中的作用》(1-4)，李薇譯，載梁慧星主編：《為權(quán)利而斗爭》，中國法制出版社，2000年版，第390頁。又如，《日本民事訴訟利用者調(diào)查結(jié)果報告書》，林劍鋒譯，載張衛(wèi)平主編：《司法改革論評》第3輯，中國法制出版社，2002年版，第410-457頁。
⑨ [日]小島武司：《仲裁——一種私設(shè)裁判》，林劍鋒譯，載陳剛主編：《比較民事訴訟法》，1999年第1卷，西南政法大學(xué)，第83-88頁。他還說：現(xiàn)代裁判因“正當(dāng)程序”這一憲法上的要求而日益走向精致化，以至于可以和精巧的手工藝品相媲美。就現(xiàn)在大批量生產(chǎn)的自動化年代而言，現(xiàn)代裁判幾乎是通過近前代的“勞斯萊斯方式”制作出來的精品。
⑩ “合法性”概念可溯及古希臘，18世紀(jì)盧梭最早從理論上提出，韋伯系統(tǒng)闡述了合法性理論。他主張，任何政治統(tǒng)治都要盡力自我標(biāo)榜為“合法”，喚起人們對其統(tǒng)治的“合法性”信仰。[德]韋伯：《經(jīng)濟(jì)與社會》(上)，林榮遠(yuǎn)譯，商務(wù)印書館，1998年版，第238-239頁。哈貝馬斯提出，“合法性信念就退縮成為一種正當(dāng)性信念，它只滿足于訴諸作為一種決定的正當(dāng)程序。”[德]哈貝馬斯：《合法性危機(jī)》，劉北成、曹衛(wèi)東譯，上海人民出版社，2000年版，第128頁。韋伯的合法性理論以功能主義為核心，統(tǒng)治者命令和被統(tǒng)治者自愿服從構(gòu)成統(tǒng)治的“合法性”，至于命令是否符合道義、服從因何種道德動機(jī)不作價值判定，這會導(dǎo)出存在即“合法”的經(jīng)驗結(jié)論。在這種事實層面的“合法性”外，更多人追問統(tǒng)治的道德合理性。哈貝馬斯：《合法性危機(jī)》，第127頁。
11 如季衛(wèi)東：《秩序的正統(tǒng)性問題》http://law-thinker.com/detail.asp?id=1173，2003年6月9日訪問。
12 與“Legitimacy”相對的詞為“Legality”，指形式合法性，表明實在法意義上對于形式與程序的奉守?zé)o違。參見[德]哈貝馬斯：《法的合法性》，許章潤譯，載鄭永流主編：《法哲學(xué)與法社會學(xué)論叢》第3卷，中國政法大學(xué)出版社，2000年版，第1-10頁。
13 學(xué)界雖未論及私力救濟(jì)的正當(dāng)性，但對正當(dāng)防衛(wèi)、自助行為的正當(dāng)性稍有涉及。如見王政勛：《正當(dāng)行為論》，法律出版社，2000年版，第105-118、374-390頁。有關(guān)論述對本文有啟發(fā)意義，但他們多從形式、特征和要件(某一方面)入手，有表層化的缺陷。我也不贊成他們本質(zhì)論的探討，把握事物的本質(zhì)很困難，且一種現(xiàn)象是否有單一本質(zhì)也令人懷疑，故我對私力救濟(jì)的正當(dāng)性選取一種解說性視角。
14 私力救濟(jì)之所以正當(dāng)，是因為依托自然權(quán)利。
15 私力救濟(jì)雖可能損害對方訴諸和平解決糾紛的法益，但若它保護(hù)了更重要的法益，即可視為正當(dāng)。法益衡量說或優(yōu)越利益說缺陷明顯，因為不法侵害者雖實施侵害行為，其合法權(quán)益仍應(yīng)受法律保護(hù)。
16 當(dāng)權(quán)利受侵害處緊急狀態(tài)時，沒有充足時間尋求公力救濟(jì)，當(dāng)事者唯有自救，官方則容忍、默許或放任。缺陷在于，緊急狀態(tài)存在只是私力救濟(jì)正當(dāng)化的條件之一，以此作為正當(dāng)化根據(jù)似有不妥。
17 法律不容許侵權(quán)，受侵害應(yīng)獲保護(hù)，權(quán)利保護(hù)原則上訴諸公力救濟(jì)。但特定情形下如不許可私力救濟(jì)將放縱違法。私力救濟(jì)是對不法侵害的斗爭，私人與國家共同維護(hù)法秩序。但缺陷是未解決國家、私人就權(quán)利保護(hù)如何合理分工即私力救濟(jì)何時正當(dāng)?shù)膯栴}。
18 社會契約論受到各種批評，如忽視歷史，“自然狀態(tài)”無法證實。如[法]貢斯當(dāng)：《古代人的自由與現(xiàn)代人的自由：貢斯當(dāng)政治論文選》，閻克文、劉滿譯，商務(wù)印書館，1999 年版。
19 “封建主義隱含著政治義務(wù)的契約基礎(chǔ)和這樣一個原則：法律和政府必須伸張正義。從原則上說，人民可以不服從非正義的統(tǒng)治者，因為他違反了契約�！逗喢鞑涣蓄嵃倏迫珪�》��7卷，中國大百科全書出版社，1986年版，第122頁。
20 參見[英]霍布斯：《利維坦》，黎思復(fù)、黎廷弼譯，商務(wù)印書館，1985年版，第95頁。盡管“人人相互為戰(zhàn)的狀態(tài)在任何時代都沒有存在過”，但國際關(guān)系基本上如此。同上書，第96頁。
21 [英]洛克：《政府論》(下) ，葉啟芳、瞿菊農(nóng)譯，商務(wù)印書館，1964年版，第5頁。
22 同上書，第6-8頁。
23 部分參見張文顯：《二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究》，法律出版社，1996年版，第46-47頁。
24 [意]貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，中國大百科全書出版社，1993年版，第9頁。
25 有限政府要求政府權(quán)力來自人民授予、權(quán)力實現(xiàn)最終得到人民同意、權(quán)力直接依據(jù)憲法或法律、政府任期期限確定和屆數(shù)限制。毛壽龍、李梅：《有限政府的經(jīng)濟(jì)分析》，上海三聯(lián)書店，2000年版。
26 參見徐昕：《論私力救濟(jì)》，清華大學(xué)博士學(xué)位論文，2003年，第六章。
27 我國法律并無禁止私力救濟(jì)的規(guī)定，所謂(原則上)禁止私力救濟(jì)主要見于學(xué)者論述。
28 參見[日]田中英夫、竹內(nèi)昭夫：《私人在法實現(xiàn)中的作用》(5-7)，李薇譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》，金橋文化出版(香港)有限公司，2002年第2號，第267-331頁。
29 這一提法借鑒了何懷宏底線倫理的概念，參見何懷宏：《底線倫理》，遼寧人民出版社，1998年版。
30 林達(dá)：《歷史深處的憂慮——近距離看美國》，三聯(lián)書店，1997年版，第49頁。
31 耶林：《為權(quán)利而斗爭》，胡寶海譯，載梁慧星主編：《為權(quán)利而斗爭》，2000年版，第1、52頁。
32 貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，第8頁。
33 [法]萊昂·狄驥：《公法的變遷·法律與國家》，冷靜譯，遼海出版社、春風(fēng)文藝出版社，1999年版，第384-385頁。
34 如拒不執(zhí)行法院裁判罪以原判正當(dāng)為要件，如“原判決不當(dāng)，以致造成無法執(zhí)行，應(yīng)當(dāng)按審判監(jiān)督程序?qū)υ�判決作適當(dāng)改變，不宜認(rèn)定當(dāng)事人有罪”。在認(rèn)定脫逃罪時，“未決犯脫逃必須是真正構(gòu)成犯罪的分子，才能認(rèn)定為脫逃罪，如果沒有犯罪的人脫逃，不能定脫逃罪�！备咩戧阎骶帲骸吨袊�刑法學(xué)》，中國人民出版社，1989年版，第548頁。
35 如葛行軍、黃文藝：《當(dāng)事人處分行為必須合法》，《法制日報》2002年1月7日。
36 如喬玉華、朱春濤：《也說判決書能否“拍賣”》，《法制日報》2002年1月28日。
37 [美]馬里奧·普佐：《教父》，周漢林譯，譯林出版社，1995年版，第28頁。
38 例如，《侵犯幼童20年竟無罪釋放，英國色魔被開槍打死》，《南方都市報》2000年2月20日。
39 訴訟時效切斷了司法救濟(jì)與權(quán)利的關(guān)聯(lián)，但對債權(quán)人而言它不公正，尤其是我國訴訟時效短，大量債務(wù)短期內(nèi)消滅，有“惡法”之嫌。法律不保護(hù)自然債務(wù)，債務(wù)人可自愿履行。但債務(wù)人怎么可能自愿履行？除非基于誤認(rèn)或適當(dāng)壓力。所謂適當(dāng)壓力，指債權(quán)人通過交涉和適當(dāng)強(qiáng)制令自然債務(wù)得以履行。若自然權(quán)利人通過私力救濟(jì)(如通過領(lǐng)導(dǎo)施加壓力，在債務(wù)人處以自殺相威脅)回復(fù)權(quán)利，且未采取暴力，若秩序已回轉(zhuǎn)，即便有所出格(如敲鑼打鼓緊跟債務(wù)人)，國家也應(yīng)考慮默認(rèn)其正當(dāng)性。畢竟法無明文禁止“自然債權(quán)人”通過私力救濟(jì)手段追債，盡管法律也決不會授權(quán)。
40 [美]哈羅德·伯爾曼：《法律與宗教》，梁治平譯，三聯(lián)書店，1991年版，第28、43頁。
41 Neil Vidmar, “Retribution and Revenge,” in Joseph Sanders & V. Lee Hamilton, eds,Handbook of Justice Research in Law,(Kluwer Academic/Plenum Publishers,2001), pp. 31-63.
42 萊昂·狄驥：《公法的變遷·法律與國家》，第238頁。
43 參見何懷宏編：《西方公民不服從的傳統(tǒng)》，吉林人民出版社，2001年版。
44 洛克：《政府論》(下)，第133頁。
45 《塔吊鬧劇可能擾亂公共秩序，亂跳塔吊將受罰或被拘》，《京華時報》2002年7月30日。
46 參見，《南方都市報》2003年1月7日。
47 英格蘭1882年廢除這種埋葬方式，1961年自殺不再視為犯罪。[英]戴維·沃克主編：《牛津法律大辭典》，光明日報出版社，1988年版，第866頁。中世紀(jì)德國對自殺者懲罰類似英格蘭，1813年《巴伐利亞刑法典》頒布后這種處罰逐漸消失。歐洲對自殺態(tài)度改變很大程度上源于孟德斯鳩、伏爾泰、貝卡利亞和霍默爾的倡導(dǎo)。如今對自殺不處罰已廣為承認(rèn)。[德]弗蘭茨·馮·李斯特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，法律出版社，2000年版，第249頁。
48 我實在想不出一個中國式的替代詞，或許上帝已侵入中華文明。
49 自殺并不是一種簡單的個人行為，而甚至是對正在解體的社會的反應(yīng)。參見[法]涂爾干：《自殺論》，馮韻文譯，商務(wù)印書館，1996年版。
50 參見[美]布萊克：《法律的運(yùn)作行為》，唐越、蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社，1994年版，第13、19-20、29頁。他還提出法社會學(xué)所謂“鼓錢包理論”、“可憐的原告理論”與事實不符，令人同情的原告其實最不利。布萊克：《社會學(xué)視野中的司法》，第31-32頁。“法律最為聲名狼藉的一點在于：它賦予富人比窮人大得多的權(quán)利。有些人甚至認(rèn)為這是法律的基本功能�！辈既R克：《法律的運(yùn)作行為》，第96頁。
51 此種艱難，如見，《奔波三千里、憂憤兩百天——民工盧連慶討債記》，新華網(wǎng)北京2003年1月12日電。
52 萊昂·狄驥：《公法的變遷·法律與國家》，第229-231頁。
53 [英]阿蒂亞：《法律與現(xiàn)代社會》，范悅等譯，遼寧教育出版社，1998年版，第153頁。
54 如趙承壽：《論司法裁判的合法性》，《法律科學(xué)》，2002年第3期，第15-22頁；翁曉斌：《論民事審判的正當(dāng)性》，《現(xiàn)代法學(xué)》，1999年第2期，第73-77頁。
55 王亞新：《社會變革中的民事訴訟》，中國法制出版社，2001年版，第6頁。
56 [美]弗里德曼：《法律制度》，李瓊英等譯，中國政法大學(xué)出版社，1994年版，第133頁。
57 “在對外保有威信，對內(nèi)堅如磐石的國家再也沒有比國民法感情更寶貴、更需要培育、獎掖的財產(chǎn)了……只有每個人的健康的法感情才是國家力量極為豐富的源泉，得以自立于國內(nèi)外的確實保障。法感情是整棵大樹的根，當(dāng)這根不發(fā)揮任何作用時，它將在巖石和不毛的沙地上枯死，其他一切將歸為泡影�！� 耶林：《為權(quán)利而斗爭》，胡寶海譯，載梁慧星主編：《為權(quán)利而斗爭》，第39頁。
58 [日]棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，中國政法大學(xué)出版社，1994年版，第14-15頁。
59 [美]德沃金：《法律帝國》，李常青譯，中國大百科全書出版社，1996 年版，第171-172頁。
60 關(guān)于公力救濟(jì)正當(dāng)性的議論還會引發(fā)什么是法官的論題。試問：中世紀(jì)宗教法官以神之名義燒死無數(shù)異教徒，納粹法官以法律名義裁判無數(shù)猶太人死刑，極權(quán)國家法官隨意施罰，這些是法官嗎？在我國，難道經(jīng)法定程序任命、有權(quán)審理案件的審判人員就必定是法官？他或許是從其他機(jī)關(guān)調(diào)入的一名官員，除直觀感覺和誤解外對法律一無所知；他或許是一位司機(jī)，因為多年來為領(lǐng)導(dǎo)辛勤服務(wù)而調(diào)入審判庭；她甚至只是因為與領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系親密而被安排到法院。
61 [英]威廉·葛德文：《政治正義論》(一)，何慕李譯，商務(wù)印書館，1980年版，第124-125頁。
62 戴維·沃克主編：《牛津法律大辭典》，第342頁。
63 [英]密爾：《論自由》，程崇華譯，商務(wù)印書館，1982年版。
64 王政勛：《正當(dāng)行為論》，第400-410頁。他分析的是“自助行為的手段”，就廣義私力救濟(jì)來說，論述正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險手段相當(dāng)性的著述較多。
65 佟柔主編：《中國民法學(xué)·民法總則》，中國人民公安大學(xué)出版社，1990年版，第80頁。