內(nèi)容提要: 由于受立法中心傳統(tǒng)的影響，人們往往把法官的裁判淵源局限于國家法。而在司法實踐中民間規(guī)則作為裁判淵源，已被廣泛運用。因此，要承認民間規(guī)則的法源地位，研究立場必須從立法中心向司法中心轉(zhuǎn)換，必須從法官裁判的可接受性理解民間規(guī)則的司法化。

    關(guān)鍵詞: 民間規(guī)則/司法/習慣/國家法

一、民間規(guī)則司法化之前提

　　民間規(guī)則能否作為司法裁判的淵源，在學界還有諸多爭議，究其立場主要有兩個面向：一個是立法中心，一個是司法中心。在立法中心主義下，法官的視野比較狹窄，通常只有國家立法機關(guān)制定的規(guī)范性法律文件，才是法官的法源，其他任何機關(guān)或者習慣、判例等都不能夠作為法官判案的依據(jù)；而在司法中心主義下，著眼于糾紛的解決，在法官的視野中，法律的范圍極為廣泛，凡是能夠論證自己判決合理、合法的論據(jù)，都可以作為法律，在他們看來，國家制定法與習慣、判例，以及國際條約等，只是判決的引證材料。 [1] 因此，要想把民間規(guī)則納入到司法裁判的淵源之中去，就必須進行研究立場的轉(zhuǎn)換，從傳統(tǒng)的立法中心轉(zhuǎn)向司法中心，以法官如何得出正當性的裁決為目的來構(gòu)建裁判性規(guī)范。

　　立法中心者以理性主義哲學作為自己的理論基礎，他們將人的理性無限夸大，認為人的理性無以復加，立法者所創(chuàng)設的規(guī)則可以解決所有的問題。于是在理性建構(gòu)主義發(fā)達的歐洲大陸產(chǎn)生了以立法為中心的大陸法系，它強調(diào)立法者的權(quán)威性，法官在具體的法律運用過程中較少有自由裁量權(quán)。由于理性的有限，實踐中制定法經(jīng)常陷入尷尬的境地。為了盡量減少這種情況的發(fā)生，必須賦予法官一定的自由裁量權(quán)，而這種自由裁量權(quán)的限制則必須通過一定的原則來實現(xiàn)。這種原則不能從抽象的理論建構(gòu)出來，而只能從經(jīng)驗中推知，從眾多的具體司法實踐中推得法律規(guī)則，也就是著名的遵循先例原則。英美法系，司法較立法受到更多的關(guān)注，學者將更多的目光投向司法過程，即法律向判決的轉(zhuǎn)化過程。在這兩種不同哲學傳統(tǒng)的影響下，歐陸法學形成了立法中心的模式，而在英美國家，則認為一切制度應當從經(jīng)驗中獲知。 [2](第21頁) 兩種立場下，法官的地位也不相同。立法中心者認為：法官只不過是運用法律的工具，或者是傳達法律的喉舌，法官不能造法，只能司法，不享有自由發(fā)現(xiàn)或制造法律規(guī)則的權(quán)力。法官的任務是嚴格執(zhí)行法律，只擁有較小的自由裁量權(quán)，法官僅僅被認為是機械適用法律的“自動售貨機”。立法中心下的法官需要“追尋立法者的原意解釋法律，以免由司法篡奪立法權(quán)之嫌”，法官的裁判依據(jù)只能是制定法，不能超越這一藩籬。而司法中心者認為“法官解釋制定法時，主要不是尋找立法者的原意，而是要看先前法官的解釋，在該條文首次被使用時，法官也不需問立法者的原意是什么，而是問立法者處于他的情況下應當如何處理案件。” [3](第20頁) 法官對法律的適用，不受制定法的約束，要受先例的拘束或公共政策的影響。司法中心下，法官是作為糾紛的解決者出現(xiàn)的，他的任務不僅僅是執(zhí)行法律，其更為重要的任務在于使受到侵害的權(quán)利得到復位或補償從而實現(xiàn)社會正義，因此法官具有相應的自由裁量權(quán)，當法律和正義出現(xiàn)矛盾時，法官可以對法律進行修正。

　　因此立足于司法中心，我們應把實踐中對法官的判決有影響力或說服力，對當事人有約束力的所有規(guī)范作為法源。這樣，法的概念就發(fā)生了變化，那些在具體判決中適用的規(guī)范性文件皆可稱為法，它是法官針對具體的案件事實在眾多的法源形式中發(fā)現(xiàn)或創(chuàng)制的。所以立場的轉(zhuǎn)換對于民間規(guī)則的司法化具有重要的實踐意義。

　　二、民間規(guī)則司法化之必要

　　民間規(guī)則與國家正式法是兩種不同的知識傳統(tǒng)，民間規(guī)則屬于人類學家所講的“小傳統(tǒng)”，屬于大眾文化；而國家正式法則是相對應的“大傳統(tǒng)”，屬于精英文化。民間規(guī)則一般是指某一社會群體在較長時期內(nèi)形成的慣常行為方式，它有很大的地域性和行業(yè)性。“它們所涉及的可能是服飾、禮節(jié)或圍繞有關(guān)出生、結(jié)婚、死亡等生活重大事件的儀式。它們也有可能與達成交易或履行債務有關(guān)�！� [4](第379頁) “民間規(guī)則具有及其多樣的形態(tài)，它們可以是家族的，也可以是民族的；可能形諸文字，也可能口耳相傳；它們或是人為創(chuàng)造，或是自然生成，相沿成習；或者有明確的規(guī)則，或更多表現(xiàn)為富有彈性的規(guī)范；其實施可能有特定的一些人負責，也可能依靠公眾輿論和某種社會亞團體。” [5](第36頁) 梁治平在談到清代民間規(guī)則時認為民間規(guī)則可以分為民族法、宗族法、宗教法、行會法、幫會法和習慣法。實質(zhì)上我們目前談到的民間規(guī)則范圍不限于此，如果用非正式法律或者用非官方法律來給民間規(guī)則定位的話，可能涵容了民間規(guī)則的實際內(nèi)容。田成有把在“農(nóng)村活生生存在的這種禮俗、人情、習慣、族規(guī)、族法等稱為中國式的民間規(guī)則。” [6](第9頁) 民間規(guī)則的范圍如此寬泛，我們不可能面面俱到，只能從狹義的角度來研究之，從當代中國的社會狀況而言，尚存在并能發(fā)揮一定作用的只剩下：民族法、行會法、習慣。實質(zhì)上廣義的習慣法包括了民族法與行會法，在一定意義上講，民間規(guī)則與習慣是重合的，（當然二者并不是等同的）對于在一個國家內(nèi)，存在多少法源，國外學者也有相關(guān)論述，日本學者千葉正士把法律分為三個層次，即官方法、非官方法和法律的基本原理。 [7](第148頁) 綜合這些學者們的研究成果來看，所謂民間規(guī)則是指人們在長期共同生活之中形成，游離于國家制定法或者成文法以外，存在于人們的觀念之中，在一定地域內(nèi)實際調(diào)整人與人之間權(quán)利和義務關(guān)系的非國家強制性行為規(guī)范。

　　民間規(guī)則的存在不可回避，因為法律的多元現(xiàn)象是一個現(xiàn)實的存在。國家正式法之外，還存在著一套地方性規(guī)范，即“鄉(xiāng)民在長期的生活與勞作中形成的，用來分配鄉(xiāng)民之間的權(quán)利與義務，調(diào)整和解決他們之間利益沖突的民間規(guī)則�！� [5](第1頁) 對民間規(guī)則的研究，是從人類學家開始的，他們大多從實證的角度出發(fā)，論證民間規(guī)則的存在及其作用，但往往只是從描述的角度揭開民間規(guī)則與國家正式法關(guān)系的冰山一角，真正把它轉(zhuǎn)化為一種司法話語，則應當由法學家來完成。筆者與基層法官交談時發(fā)現(xiàn)，在基層司法實踐中，國家正式法并不能得到嚴格執(zhí)行，而是不斷的被消解和變造。尤其是涉及到民事糾紛時，如果真正的按照法律嚴格辦事，那可能得出的判決只是一紙空文，最后雙方當事人都不滿意，導致人們對法律、對法官、進而對法院乃至整個司法系統(tǒng)的不信任。在中國目前的大環(huán)境下，舊秩序雖已被打破，但新秩序尚在創(chuàng)生。在這樣一個特殊時期，尤其不能忽略與國家正式法相對位的民間規(guī)則。“法律社會學家們發(fā)現(xiàn)，即使是在當代最發(fā)達的國家，國家正式法也不是唯一的法律，在所謂正式的法律之外還存在大量的非正式法律�！� [5](第32頁) 在最廣泛的意義上講，“法律僅僅是反復出現(xiàn)的、個人和群體之間相互作用的模式，同時，這些個人和群體或多或少地明確承認這種模式產(chǎn)生了應當?shù)玫綕M足的相互的行為期待。” [8](第43頁) 所以，我們需要拓展法的外延，所謂法并不是我們原初意義上的國家正式法，而是調(diào)整人類秩序的所有規(guī)范都可以稱之為法，這就需要我們突破原來從法的一些特征來判定什么是法的標準，而應當從秩序的角度重新思考何謂法。霍貝爾給法律下了這樣一個定義：“這樣的社會規(guī)范就是法律，即如果對它置之不理或違反時，照例就會受到擁有社會承認的、可以這樣行為的特權(quán)人物或集團，以運用物質(zhì)力量相威脅或事實上加以運用�！� [9](第2頁) 目前中國還存在著國家與民間的二元結(jié)構(gòu)，翻開中國古代史和中國近代史我們不難發(fā)現(xiàn)，國家權(quán)力對民間社會的控制極為有限，只到縣這一級，并且其所管轄的范圍大多是一些刑事案件，眾多的案件都是通過鄉(xiāng)村社會的民間糾紛解決機制予以解決。并且國家正式法，也即“正式法所代表的是一套農(nóng)民所不熟悉的知識和規(guī)則，在很多情況下，他們與鄉(xiāng)土社會的生活邏輯不相一致”， [10](第464頁) 這便形成了多種知識和多重秩序存在的法律多元格局。我國的民間規(guī)則十分發(fā)達，尤其是在經(jīng)濟、文化比較落后的地區(qū)，此種觀念表現(xiàn)的更為強烈。長期以來，中國存在一個宗法社會與國家相對應，人們的法制觀念一直以為國家正式法就是刑法，除了刑事犯罪以外，國家正式法沒有存在的價值。另外，即使是在適用刑法的過程中，國家正式法還要受天理與人情的掣肘。我們國家現(xiàn)在所處的特殊歷史時期，是一個規(guī)則多元的時代，新舊觀念沖突異常激烈，一方面，是國家正式法調(diào)整的深度與廣度不斷加深，逐漸滲透到人們生活的各個角落，其影響力不斷膨脹，但由于在國家正式法適用上的不得力，造成人們對國家正式法的不信任，很難在人們的內(nèi)心建立起對法律的信仰和法治觀念；另一方面，由于民間規(guī)則在解決糾紛問題上的獨特之處，頗受人們的歡迎，因為它符合長期以來中國傳統(tǒng)道德中“和為貴”及無訴息爭的觀念。

　　從司法實踐來看，非正式法源在調(diào)整人類生活方面發(fā)揮著重要作用，這是不可超越的歷史階段。正如格爾茨所講“我本人寧愿在法律多元的名義下進行討論，這主要是因為它似乎符合、至少符合多樣化的事實本身，而不是相反�！� [11](第132頁) 從自生自發(fā)的非正式法源到理性自覺建構(gòu)的正式法源是一個漫長的歷史過程，二者的關(guān)系是不可割裂的。法律的發(fā)展被認為具有一種內(nèi)在的邏輯，它的變化不僅是對舊的適應，而且也是變化形式的一部分。

　　民間規(guī)則的司法化，也是法官作出正當性裁判的客觀要求。法官在審理具體案件作出裁判時，經(jīng)常沒有直接的、明確的法律可以作為他裁判的依據(jù)。他需要在客觀法的表現(xiàn)形式中尋找法源，并且其所訴諸的法源形式受各國歷史發(fā)展、社會制度、法律傳統(tǒng)等多種因素的影響，呈現(xiàn)出多樣化的特點。比如博登海默將法官尋求“法律判決合法性基礎的資料”分為法律的正式淵源和非正式淵源�！八�謂正式淵源，我們意指那些可以從體現(xiàn)為權(quán)威性法律文件的明確文本形式中得到的淵源” [4](第414頁)，主要包括立法、委托立法、條約和先例；“所謂非正式淵源，是指那些具有法律意義的資料和值得考慮的材料，而這些資料和值得考慮的材料尚未在正式法律文件中得到權(quán)威性的或至少是明文的闡述和體現(xiàn)�！� [4](第415頁) 非正式法源主要表現(xiàn)為被社會所認同的行為規(guī)范，如國家政策、習慣、權(quán)威的法理學說、公平正義理念、事物的本質(zhì)等，是對法官裁判具有影響力和說服力的信息、材料等。日本法學家末弘嚴太郎在其構(gòu)造的法律淵源理論中指出，法律淵源包括兩種，一是國家法，二是社會法；歐洲社會法學派的代表人物康特洛維奇將法分為“正式法”和“自由法”，強調(diào)自由法——習慣、法律解釋、判例理由、法學家的權(quán)威論述等也是法律的淵源。因此，在正式法律的空白之處，法官應該求助于自由法。” [12](第322頁)

　　法學方法論揭示了當存在法律漏洞時，法官或者進行制定法內(nèi)的法的發(fā)展形成，或者越出制定法的范圍進行法的發(fā)展形成。對于前者，學界和司法實務界早已獲得共識；而后者，不僅在法解釋學上有其依據(jù)，而且為各國法院的判例實踐所證明。《國際法院規(guī)約》第38條也有類似規(guī)定：“對提交到國際法院的各種爭端，法院應當依據(jù)國際法進行裁判；裁判時可以適用國際協(xié)約、國際習慣法、文明國家認可的一般法律原則、國際法院的判例以及各國權(quán)威的國際法專家的學說。 [13](第12頁) 由于非正式法源在實際解決爭端中的作用，也使得它逐漸為法官所接受，把其作為自己裁判的依據(jù)。格雷將法源的形式界定為五種：立法機關(guān)頒布的法令、司法先例、專家意見、習慣和道德原則（其中包括公共政策等）。伯恩•魏德士也認為在德國對于法律適用者具有約束力的法規(guī)范有跨國與國際規(guī)則、憲法、議會法、行政法規(guī)、章程、集體法上的規(guī)范合同、習慣法、法官法、法學家法、自然法十種形式。 [14](第102—121頁)

　　不難看出，民間規(guī)則的司法化已不僅僅是一理論上可行與否的問題，而是一種客觀存在，我們研究的重點應當在于關(guān)注法官何時采用民間規(guī)則，以及民間規(guī)則與國家正式法的關(guān)系。

　　三、民間規(guī)則司法化之實踐

　　民間規(guī)則在人們之間創(chuàng)設一定的權(quán)利義務關(guān)系，在長時期內(nèi)得到人們的認同和因循。民間規(guī)則最主要的表現(xiàn)形式為風俗習慣，它在調(diào)整人們的日常生活，構(gòu)建良好的社會秩序方面發(fā)揮著重要作用。習慣作為人類行為經(jīng)驗的積累和總結(jié)是一種最古老的法源形式，早在古羅馬時期，人們就認為古老的習慣經(jīng)人們加以沿用的同意而獲得效力，就等于法律。 [15](第11頁) 隨著社會的發(fā)展，制定法、判例法等正式法源的逐步完善，民間規(guī)則在司法過程中的作用范圍逐漸縮小，但是作為制定法的補充，民間規(guī)則在司法過程中仍能找到其一席之地。關(guān)于民間規(guī)則司法化的適用條件，通常認為只有當法律就某問題未作規(guī)定，存在法律漏洞，這一規(guī)則又不違背公序良俗的情況下才能被法官所適用。《瑞士民法典》第1條規(guī)定：“凡本法在文字上或解釋上有相應規(guī)定的任何法律問題，一律適用本法。如本法無相應規(guī)定時，法官應依據(jù)慣例；無慣例時，依據(jù)自己作為立法人所提出的規(guī)則裁判。在前款情況下，法官應依據(jù)經(jīng)過實踐確定的學理和慣例�！� [17](第239頁) 《阿根廷民法典》第17條規(guī)定，“除非法律需要參照或法律無具體規(guī)定時，慣例和習慣才能設定權(quán)利。習慣作為法律的一種淵源，只有在無適當?shù)某晌姆〞r才可以供參考，或只有當成文法里提到時，才可以供參照，因而在這個意義上，習慣只處于附屬地位�！� [16](第240頁) 臺灣民法第2條規(guī)定“民事所適用之習慣，以不悖于公序良俗者為限�！蔽覈�合同法��61條規(guī)定：“合同生效后，當事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習慣確定�！狈ü俑鶕�(jù)行業(yè)慣例裁決案件的例子，司法實踐中并不鮮見。如在湖南機械進出口公司、海南國際租賃公司與寧波東方投資公司代理進出口合同糾紛一案中，最高人民法院在［1998］經(jīng)終字第184號判決書中，認定海南國際租賃公司的擔保合同無效時所闡述的理由是“雖然在擔保合同中規(guī)定有：本擔保函不因委托人的原因?qū)е麓�理進口協(xié)議書的無效而失去擔保責任。但在國內(nèi)民事活動中不應采取此種獨立擔保方式，因此該約定無效，對此應該按照擔保法第5（1）的規(guī)定，認定該擔保合同因主合同無效而無效�！雹� 該判決在認定合同約定無效的時候所依據(jù)的就是習慣，也就是判決書中所解釋的在國內(nèi)民事活動中不存在此種“獨立擔�！狈绞�。本案法官顯然是根據(jù)代理進出口行業(yè)中的習慣對所爭議問題作出判決。

　　一般來講，類似于上述情況更多的是把民間規(guī)則作為制定法的補充加以適用。但在涉及婚姻繼承方面問題時，民間規(guī)則與國家正式法之間往往會出現(xiàn)沖突，此時如何抉擇，往往容易引起爭議。下面這個案例更可以鮮活的說明民間規(guī)則在司法裁判中的運用。

　　案件發(fā)生在青島市李滄區(qū)石家村。近兩年該村開始整體搬遷，村民石忠雪一家八年來一直住著四叔石君昌去世后留下的老房子，但是這次搬遷他卻沒有像其他村民那樣分到新樓房。原因是石忠雪的三叔石坊昌找到村委會，出具了石君昌生前自愿將房屋贈與其哥哥石坊昌的公證書，提出這套房子是自己的。但石忠雪主張自己有權(quán)繼承四叔石君昌留下的房產(chǎn)。原來按照當?shù)剞r(nóng)村風俗，老人去世出殯時要有人“摔盆兒”，因為四叔石君昌去世時已無任何兒女，便由石忠雪以四叔嗣子的身份為石君昌發(fā)喪，三叔石坊昌當時也親口表示，誰發(fā)喪這個房子就是誰的�，F(xiàn)在二人對房屋的繼承問題產(chǎn)生爭議，石坊昌起訴到青島市李滄區(qū)人民法院。法院經(jīng)審理認為，本案中贈與合同的權(quán)利義務相對人僅為石坊昌及石君昌，原告以確認該贈與合同有效作為訴訟請求，其起訴的對方當事人應為贈與合同的相對權(quán)利義務人石君昌。因此，原告以贈與合同是否有效起訴石忠雪于法無據(jù)，本院不予支持。另外，被告石忠雪是因農(nóng)村習俗，為死者石君昌戴孝發(fā)喪而得以入住石君昌留下的房屋，被告并非非法侵占上述房屋。因此，原告主張被告立即騰房的訴訟請求法院不予支持。判決之后，原告石坊昌不服，隨即提出上訴。青島市中級人民法院對本案做出了維持原判的終審判決。②

　　從上述案例不難看出，法官在具體的審判過程中，并沒有局限于贈與合同的公證書效力問題，也沒有機械適用繼承法的有關(guān)條文。本案無法回避的問題在于，如何認定被告石忠雪為其四叔頂盆發(fā)喪從而享有繼承權(quán)的問題。這實際是一項盛行于大部分農(nóng)村的風俗“頂盆過繼”，即如果去世的老人沒有子女的話，往往要在叔伯兄弟的孩子中找一個人作為嗣子摔盆兒，這個人就相當于死者過繼的兒子，死者留下的遺產(chǎn)也就由他繼承�！绊斉璋l(fā)喪”作為一種廣泛盛行的民間風俗，并不違反法律的強制性規(guī)定，所以法律不應強制地對其進行干涉。如果法官嚴格拘泥于法律條文，而不顧及當?shù)仫L俗，作出的判決雖然合法律性，具有形式上的有效性，但往往難以具有可接受性，這里的可接受性既包括訴訟參與人，也包括社會公眾。所以當現(xiàn)行法律條文背離于社會通行的風俗習慣之時，法官應當深入探尋其它法源形式以期達到能夠為社會上多數(shù)人所接受的判決結(jié)論。

　　由上所述，民間規(guī)則在法官裁判案件時也是一個很重要的參考依據(jù)，它并不被司法排斥在外。由于民間規(guī)則是在民間長期慢慢形成的，是一種大眾正義的體現(xiàn)，它的合情合理，它的合乎民意，使它的可接受性強于國家正式法。因此，具有定紛止爭功能的司法機關(guān)，不能再把自己當作制定法的嘴巴，而應把自己當作正義的化身，是社會良好秩序的守護神。

注釋:

        ① 湖南機械進出口公司、海南國際租賃公司與寧波東方投資公司代理進出口合同糾紛案，http://www. junxin. com/gb/case_detail. asp? id=31.

  　�、� 《八年前的公證書》，參見：http://www. cctv. com/program/jjyf/01/index.shtml.

  【參考文獻】

  　　 [1] 鄧正來．社會學法理學中的“社會”神[J].中外法學，2003,(3).

  　　 [2] ［英］弗里德利希•馮•哈耶克．法律、立法與自由（第一卷）[M].鄧正來等譯．北京：中國大百科全書出版社，2000.

  　　 [3] ［英］R. C. 范•卡內(nèi)岡．英國普通法的誕生[M].李洪海譯．北京：中國政法大學出版社，2003.

  　　 [4] ［美］E•博登海默．法理學——法律哲學和法律方法[M].鄧正來譯．北京：中國政法大學出版社，1999.

  　　 [5] 梁治平．清代習慣法：社會與國家[M].北京：中國政法大學出版社，1996.

  　　 [6] 田成有．鄉(xiāng)土社會中的國家法與民間法[J].思想戰(zhàn)線，2001,(5):81—86.

  　　 [7] ［日］千葉正士．法律多元[M].強世功等譯．北京：中國政法大學出版社，1997.

  　　 [8] ［美］昂格爾．現(xiàn)代社會中的法律[M].吳玉章，周漢華譯．北京：中國政法大學出版社，1994.

  　　 [9] ［美］E•霍貝爾．原始人的法[M].嚴存生等譯．貴陽：貴州人民出版社，1992.

  　　 [10] 王銘銘，王斯福．鄉(xiāng)土社會中的秩序、公正與權(quán)威[M].北京：中國政法大學出版社，1997.

  　　 [11] 梁治平．法律的文化解釋[M].北京：三聯(lián)出版社，1998.

  　　 [12] 呂世倫．現(xiàn)代西方法學流派[M].北京：中國大百科全書出版社，2000.

  　　 [13] 邵津．國際法[M].北京：北京大學出版社、高等教育出版社，2000.

  　　 [14] ［德］伯恩•魏德士．法理學[M].丁小春，吳越譯．北京：法律出版社，2003.

  　　 [15] ［古羅馬］查士丁尼．法學總論——法學階梯[M].張企泰譯．北京：商務印書館，1989.

  　　 [16] ［美］艾倫•沃森．民法法系的演變及形成[M].李靜冰，姚新華譯．北京：中國政法大學出版社，1997.