美國語境中的“法律人思維”

2009-10-09 09:50:22 作者：武宏志 來源：http://yangzhiwen.fyfz.cn/ 瀏覽次數：0 網友評論 0 條

“像法律人一樣思維”被默認為美國法學院的教育目標。進入法學院的新生從院長的歡迎演說中就能聆聽到：法律教育事業(yè)的目標是要教學生學會“像法律人一樣思維”。[1]盧埃林向法學院新生所作的經典演說指出：第一年最艱辛的工作是要砍掉你的常識，將你的道德規(guī)范暫時麻醉。你的社會政策的看法、你的正義感——把這些與你糊里糊涂的思維伴隨在一起的東西敲掉……你要獲得精確地思維、冷酷地分析、在被給定的材料的范圍內工作以及理解和熟練操作法律機器的能力。而貫穿這個過程的法律教育的目標是使學生“像法律人一樣思維”。[2]

“二戰(zhàn)”后的大多數法學院，用更為語用的概念——“像法律人一樣思維”替代了專業(yè)的“法律方法”的稱謂。美國的“法律分析”或“像法律人一樣思維”，日本稱作“legal mind”，德國人指的是“legal thinking”。法律分析結合理論和實踐，是法律方法的教和學。法律方法包括造法、發(fā)現法和適用法。[3]但是，在上世紀80年代以前，很少有人自覺探討“像法律人一樣思維”的含義。正如杰弗遜法學院范德夫爾德教授所言，雖然法律人、法律教授以及法科學生在會話過程中頻繁地提及“像法律人一樣思維”，卻鮮有以系統(tǒng)方式分析該短語之意謂的嘗試。法律學生被告知，必須學會“像法律人一樣思維”，卻未被告知它的準確意思是什么。[4]實際上，法律文獻中也沒有一個地方定義“像法律人一樣思維”，[5]有些名為“像法律人一樣思維”的書也壓根沒有解釋這個短語的只言片語。[6]那些對定義法律人技能問題發(fā)表看法的人也是根據他自己的經驗和知識外推，結果，除了同語反復的觀察（法科學生需要的基本技能是學會“像法律人一樣思維”）而外，幾乎沒有一致意見。[7] “像法律人一樣思維”是個難以捉摸的概念。甚至那些能定義它的人也要費神解釋為什么它是一小時值150美元或更高的一種技能。[8]

上世紀80年代開始陸續(xù)有以“像法律人一樣思維”為題的著作出版；[9]很多與法律相關的著作中包括“像法律人一樣思維”的專門章節(jié)；大量討論該主題的期刊論文涌現。事實上，每當法律教育或教學方法的變革來臨之際，總會出現對“像法律人一樣思維”含義的討論熱潮。因為對這個概念的理解直接和法律教學方法與法律教育目標相聯(lián)系。

 “像法律人一樣思維”的不同詮釋

作為法學院培養(yǎng)目標的“像法律人一樣思維”預設了一些命題，而且涉及到法學教育的內容和教學法。首先，這個短語假定，法律人思維有一些可描述的特征，這些特征規(guī)定了法律人思維不同于非法律人的思維，比如至少某些方面不同于科學家、醫(yī)生、工程師等的思維。這是一個事實問題。其次，該短語也假設了“像法律人一樣思維”中的法律人思維，對法律人而言，是一種好的思維方式或思維習性。換句話說，這里的法律人思維實際上是指“好的法律人”的思維或法律人的“好”思維。這是一個規(guī)范問題。第三，“好”的法律人思維是可學和可教的。通過教育教學讓學生獲得這種思維習性，即讓學生掌握將“像法律人一樣思維”現實化的種種技能，是法學院特別是美國法學院一年級課程教學的主要目標。這是手段或策略問題。第四，“好”的法律人思維需要的種種能力的培養(yǎng)，最終落實到法學教育和教學的具體內容和方法上。這是設計或教學法問題。對“像法律人一樣思維”的歧解大都涉及這些方面。

案例方法。從法律傳統(tǒng)看，“像法律人一樣思維”從屬于普通法教學語境。在普通法教授的目標中，包括發(fā)展關于規(guī)則和概括的懷疑論，研磨概念操作的技術以及用“意志堅定的”、分析的方式處理案件。這些和類似的目標都歸在“像法律人一樣思維”的題目之下。[10]教授法律思維的傳統(tǒng)方法是案例方法。蘭德爾認為，法律的原則和原理能在上訴法院的裁決意見中發(fā)現。這樣，法律教育者能夠通過要求學生分析和綜合先例來最佳地訓練學生。案例方法的主要手段是課堂上使用蘇格拉底方法：向學生提出不同的、相互沖突的假說，引導學生學會分析技能和法律規(guī)則。不管“像法律人一樣思維”意思為何，它至少打算扼要概括法律人（例如法官）做的工作，“像法律人一樣思維”的過程也好像以某種方式反映了法治本身。正如奧爾迪斯法官證明的，普通法的確反映了“像法律人一樣思維”的邏輯：歸納概括構成普通法發(fā)展的基礎。根據許多具體（特殊）案例，我們達致一個概括化的命題……；其次，如果憑借枚舉達致的一個結論具有經驗上的好處，那么，通過類比達致一個結論就具有比較事實（data）的高相似度的好處。[11]

按照亞狄瑟的理解，“像法律人一樣思維”是杜威所說的“反省性思維”，即經由某個客觀的邏輯聯(lián)系，從已知推出未知的過程。所謂清晰的法律思維，就是運用反省性思維來解決法律問題。但是，因為先例拘束原則之故，問題的解決不能根據一個特設（ad hoc）的基礎。我們必須尊重類似案例的類似判定的整體考慮。關鍵的問題是，如何決定哪些案例是相似的。反省性思維的作用就是在面對隱晦、懷疑和沖突的情況時，把它們轉換成清楚、融貫，并且與過去或未來的任何情況一致。這就需要反復和持之以恒地提出構思、搜尋、比較�！跋穹�律人一樣思維”是發(fā)展和增進法律研究和實務所要求的一種心智訓練。這種心智訓練的核心是發(fā)展法律推理能力（包括演繹、歸納和類比）。而“像法律人一樣思維”之必要性在于，法律要受人尊重，就必須提出理由；法律論證要被接受，就必須符合邏輯思維的規(guī)范。[12]而實體法，至少對許多法律教育者來說，很大程度上是教授“像法律人一樣思維”的手段。“像法律人一樣思維”多半意味著分辨相關的相似和不相似，因而顯示解決只是看起來新奇的法律兩難的法律能力。[13]“像法律人一樣思維”意味著知道如何根據法官在特殊案件中寫下的裁決的比較分析來推論法律規(guī)則。特別在第一年，學生閱讀大量案例研究的事實和結果之間的關系。他們的目標是雙重的：熟悉產生廣泛適用的規(guī)則的范例和學會如何預見法庭對新情境的反應。幾乎每一個法學院的考試問題都向學生提出初始的（常常是怪誕的）事實構成，并要求他們預見可能的法律反應。[14]“像法律人一樣思維”體現在法學考試上，就是完成分辨問題爭點（issue spotting）試題，即辨識潛在問題、不一致和未決沖突。當分辨爭點（“像法律人一樣思維”）時，我們拆解事物、尋找瑕疵、比較相對于證據的可能性、仔細考慮難題、看到論證的漏洞和深思風險。[15]

但是，從案例方法和蘇格拉底教學法角度規(guī)定“像法律人一樣思維”遭到了某些批評。當法學教授斥責學生“滿腦子糨糊”時，在向他們發(fā)出這樣的信號：他們先前的經驗是與將要開始的學習過程不相干的。學生們發(fā)現，考試典型地把獎賞放在了問題識別和規(guī)則記憶上。某些批評家由此得出結論，學會“像法律人一樣思維”的真正目標只不過是企圖維持專業(yè)的神秘性；通過引導學生相信他們的在先教育與他們的法律研究不相干，造成了學生額外的、不必要的不安全感。其實，一年級學生也許在法律的內容和方法方面是新手，但能運用他們先前的其他領域的知識和經驗來理解法律。比如，心理學學生將熟知與問題解決和推理相關的材料；哲學學生將熟悉形式邏輯的原則及歸納和演繹證明；工程學生可能應用逆向工程策略。案例方法課程不可避免地引導學生強調刻板（black letter）規(guī)則記憶甚于方法論。為了部分地補救這個問題，法學院改革課程。一些計劃加上了臨床法律（法律診所），但它們對案例方法和原理課程仍是配角；也有計劃嘗試通過結合學習歷史、經濟學、心理學、社會學以及相關學科使得法律研究成為跨學科的；當然也有采取合作性學習和計算機半自動指導的方法。但是所有這些變革傾向于處理癥狀而非難題的根本原因。在過去40年，最有希望的（盡管不完美），是法律方法課程的出現。這些課程具體地確認和定義“像法律人一樣思維”所包括的技能。不過，法律方法課程通常被看作原理課程的附屬課程，學時不多，許多法律方法課程被置于與法律寫作和研究方面的早已被邊緣化的課程一樣的地位。法律方法課程的成功取決于它們的內容被用于原理課程的程度以及學生成功地將他們的法律方法課和他們的其他課程聯(lián)系起來的程度。[16]

也有學者表達了對蘇格拉底方法的懷疑，認為標準的蘇格拉底方法不利于女學生；它將大量課堂時間浪費在那些準備得糟糕或完全不理解所問問題的學生提供的回答上；它也常常因對學生來說十分隱蔽的正確回答而把學生搞糊涂了；在課堂上，學生必須學會大量復雜的和反直覺的材料，這對他們是一個嚴重的障礙；最終，蘇格拉底方法的攻擊性使用有時導致學生和教授之間的緊張和怨恨。雖然該方法的限制使用可能依然在許多大班級作為一種保證所有學生參與討論的方式而有某種價值，但是，由于其缺點很嚴重，以致我們即使不完全廢止它，也應該減少對它的使用。

學會專業(yè)范式和法律話語。在普通法傳統(tǒng)中，“像法律人一樣思維”說的是“學會一個傳統(tǒng)活動的習語（idioms）”。[17]法律教育者常常在課堂上非批判地通過使用程式化的和形式分析的活動規(guī)則來使一年級學生獲知專業(yè)范式，包括塑造學生的各種分析能力，為的是他們開始以一種可預見的和專業(yè)上協(xié)調的方式思考法律。這便是在“像法律人一樣思維”短語背后的實質。當學生們進入法學院時，就進入到一個話語共同體（discourse community），逐步獲得新領域的專門知識或技能。為了使學生獲得通曉整個系統(tǒng)的必要東西，他們必須以如此一種方式模型化他們的認知能力，即他們能開始理解和運用法系統(tǒng)中的行動者使用的“專門語匯和理論構造”。根據約翰·斯韋爾斯（John Swales）的語言學理論，拉姆斯菲爾德（Jill Ramsfield）主張法律是一種獨特的話語，因為該職業(yè)滿足一種特定話語理論的要件。[18]法律教育的故事是人們如何學會法律話語的故事，一年級學生被期望，通過語言范疇的棱鏡和法律熟知的修辭策略，以新的方式理解法律世界及其問題，理解和思考整個世界。“像法律人一樣思維”的狹義概念是這種本體論在美國法律的訴訟和對抗文化語境中的一個表達。學會法律的語言、文化和過程，這是“像法律人一樣思維”在法學院扮演的角色。因此，將“像法律人一樣思維”等同于分析的、批判性思維技能的表面概念，瞄準得目標太低了。[19]但是，人們并不是要學會像任何法律人思維，只是像一個塑造具體法律傳統(tǒng)的法律人、一個精通一種特殊法律習語的人思維。這種 “習語”包括復雜的且常常是雜亂的資源集：規(guī)則、原則、被接受的觀念、“風格”等等。[20]

批判性思維。拉波波特曾提出“像法律人一樣思維”的三個范圍廣狹不同的定義：它是“批判地分析和有說服力地表達該分析的能力”；“剖析法律論證，分析可用規(guī)則，并構建法律是（或應該是）什么的有力論證”；“發(fā)現法律中的問題和沖突，批判其他人解決該問題的方法并提出解決辦法”。時髦的案例方法尚嫌不夠。如果想要學生學會批判地思維，我們就應該給予他們學會那樣做的方法的更多樣的“菜單”。實踐的法律人不會認為“像法律人一樣思維”的技能是足夠的。還有其他技能需要教授。大多數法科學生需要寫作上的幫助，需要代表19世紀高質量教育的古典自由教育。如果他們不能寫，不能很好地說，不能策略地思維，不能團隊工作，不能和其他人聯(lián)系起來，世界上所有的“像法律人一樣的思維”都不會幫助他們成為好的法律人。法律教育總的說來試圖訓練法律學生“像法律人一樣思維”而非成為法律人。[21]比西認為，需要比拉波波特的定義更廣的擴展定義�！跋穹�律人一樣思維”包括：為委托人利益服務的法律材料（案例、成文法、行政命令、私人契約等等）的解釋和利用。有時，服務那些利益包括運用咨詢服務、談判、為了改變相關成文法而進行游說以及訴訟的法律知識。此外，在某些法庭（上訴法庭或立法機關）上，“像法律人一樣思維”需要規(guī)范論證，包括諸如效率、矯正正義和財富分配等價值的考慮。[22]

以寫作能力為核心。有學者將寫作技能視為“像法律人一樣思維”的核心。舒馬赫指出，教學生“像法律人一樣思維”就是要訓練他們寫、說和像法律人一樣行動。法律寫作是思維，是書面形式的思維，它使思維成為看得見的思維。寫作過程和成果本身能有助于理解所涉及到的法律概念。近幾年法律寫作領域的學問聚焦于所謂的“新修辭學”理論。按照新修辭學理論，寫作本身創(chuàng)造意義，體現作者的分析。高級的法律寫作練習和寫作課程可被設計為給學生教授法律和“像法律人一樣思維”的綜合課程。通過寫作練習，我們不僅檢驗是否學生了解了法律，也檢驗是否他們能應用法律，使用已有的各種文擋。好寫作和好辯護對成為一個好的法律人是本質的。[23]法律寫作能力應該采取一種更貼近思維的路徑，培養(yǎng)學生的元認知技能。教師需要發(fā)展基于分類學的精確和公開的策略，教學生分析技能并能使他們精通像法律人一樣思維和寫作的技能。學生們應對復雜信息、規(guī)則、解釋和適用，同時嘗試以一種對讀者來說合乎邏輯的方式處理、綜合和評估它們。[24]

分析和敘事。分析是給出理由，以邏輯的方式進行闡釋的能力是法律人的主要工具。在“像法律人一樣思維”中，同樣重要的是所使用的邏輯類型。“像法律人一樣思維”也包括懸置判斷。法律的實踐越長，越能發(fā)現每一法律原則都存在反原則；可能發(fā)現法律的權威支持幾乎任何合情理的法律命題。法律人常常覺得，裁決的終極根據是某種超越邏輯和先例的東西，是某種情感附屬，某些基本的憲法價值，人們的感情更為依附的某些政策�！跋穹�律人一樣思維”意味著考慮決定結果的關鍵的政策。法律人的思維模式也與劇作家的思維模式有明顯的類似，依賴敘事。應該理解法律思維和廣義的藝術之間的關系的本質。很多原創(chuàng)的作家是從研究或實踐法律開始的，比如，某些眾所周知的偉大作曲家（如斯特拉汶斯基、漢德爾、舒曼）和畫家（如馬蒂斯、康丁斯基）。[25]

應付不確定性。“像法律人一樣思維”包括以一種非常深刻的方式應付不確定性。雖然我們逐漸成為我們所做的事情上的專家，但思考嘗試學會新的東西，思考變化的東西。學習新東西并非易事。我們引導一年級學生“像法律人一樣思維”，使他們勇敢面對不確定性。不確定性在每一專業(yè)是不可避免的，我們是在幫助學生“馴服懷疑”（domesticate doubt）。“像法律人一樣思維”是某種真正相當復雜的、值得拆解的東西，我們在法律教育工作中所做的事情實際上是橫跨所有那些不確定性變量，并使那些各種各樣的力量，包括對成為一個法律人很重要的東西，成為看得見的。韋格納用三角關系描述作為應付不確定性策略的“像法律人一樣思維”：[26]                                         

動態(tài)進化過程。有學者運用四個探索智力的、倫理的和認知發(fā)展的教育模型，即布隆姆的教育目標分類系統(tǒng)、佩里的智力和道德發(fā)展圖式、科爾伯格道德發(fā)展階段模型和綜合的問題解決模型，對學生學會“像法律人一樣思維”的學習過程進行縱向的實證案例研究。結果表明，學會“像法律人一樣思維”是一個復雜的、動態(tài)和進化的過程。一年級學生作為新手進入一個新領域，他們早先的重點在于學會法律話語和獲得對司法過程的基本理解。作為新手，當他們試圖掌握諸如案例分析、綜合和評估時，依賴提供“正確”答案的權威。隨著時間的推移，他們必須尋找他們在專業(yè)中的“位置”，定義他們在社會中的角色。而且，“像法律人一樣思維”以及更一般的法律人執(zhí)業(yè)，是關于解決問題的。因此，從問題解決模型的立場來分析學會“像法律人一樣思維”的過程，評價法律教育者使用這些模型形成這個過程的能力，是有意義的。研究者觀察到從一個新領域的早先學習和發(fā)展階段向學習和發(fā)展的中間階段的轉化。學習的過程并不是線性的；而是反復的，允許學生建立在他們已知道的東西的基礎之上。學生們逐漸理解法院體系。與布隆姆分類相關，學生們首先能辨識包括在法律過程中的步驟，叫出法院的名稱（知識）；接下來，他們能闡明經過法院系統(tǒng)的適合的法律進程（理解）；然后他們示范該系統(tǒng)如何通過討論實際的和假設的案件來運作對一個真實世界的理解（應用）；最后，他們評價法律系統(tǒng)的效力（評估）。學生們關心學到基本原理：域特殊的信息和基本法律技能。隨時間流逝，學生們使用技術術語變得流暢了，精通復雜法律任務——分析、綜合、應用和評估。學生們逐漸知道了多重視角的重要性，包括解釋和擴展的作用；熟悉了問題解決策略，包括圖式的使用與關切道德和社會兩難。起初，學生全神貫注于法律和法律人執(zhí)業(yè)的要素和具體方面。逐漸地他們開始越來越多地容忍細微差別和含糊。法律教育標志一個人進入他將讀、寫和說法律語言的論詰共同體。[27]也有學者指出，定義“像法律人一樣思維”如此困難，是因為學會“像法律人一樣思維”是三年法學院學習的累積結果，沒有一個教授，沒有一門課程能達到這個目標。這個學習過程像兒童的成長過程一樣，就像教兒童如何騎自行車，只能通過試驗和錯誤學會它。

認知步驟。從“像法律人一樣思維”作為一種分析性思維的認知組成來看，它展現為一系列前后相續(xù)的認知步驟。1.法律問題出現（比如，從與委托人的交談獲知）；2.確定法律問題的類型（如，評價委托人的愿望和需求，包括尋求融貫性）；3.辨明相關事實（評價相關性的歸納類比過程）。這

個階段可能利用先前的經驗或實施探索性法律研究；4.發(fā)現適用規(guī)則（發(fā)現直言三段論大前提的歸納推理）。可能是發(fā)現可適用的制定法，或者發(fā)現相似案例，也許它們都要依賴對規(guī)則的綜合。5.適用規(guī)則于事實（將大前提適用于小前提的演繹推理；其他主要技能：剖析思想和發(fā)覺歧義）。這時既要利用歸納推理確定與規(guī)則相關的事實，也要考慮適用的論證和反論證（與相似案例比較、對照的問題）；6.考慮邏輯之外的因素（如，公平、倫理和公共政策）；7.達致結論即解決問題。[28]也有學者認為“像法律人一樣思維”意味著掌握使用事實、法條、綜合、類比、政策和消除表面矛盾的技能。[29]

洞察法律背后的道德原則。對于任何想嚴肅地對“像法律人一樣思維”的意思和蘊含的實踐意義感興趣的人來說，德沃金的著作需要仔細研究。德沃金將尊敬道德主張置于他的法律分析模型的中心，他因此似乎潛在地提供了對“像法律人一樣思維”之意義的所有重要問題的令人滿意的回答。德沃金強調，“法律規(guī)則”并不等同于任何一組法律決策者的規(guī)則。人們必定總是能問，即使關于最高法院的裁決，“那裁決可是正確的？”而回答這個問題要求一個法律的概念，而非人們依賴一種契約，即判決按定義是權威的。德沃金觀點的進一步的蘊義是，在憲法民主中的每個人應該具有“像法律人一樣思維”的能力，并因此評價裁決的正確性�！跋穹�律人一樣思維”意味著分析一個給定案件，并提供關于做出的論證的持續(xù)的反省性判斷。德沃金提出，制定法、普通法教義和憲法條款都明顯地按照道德原則解釋。嚴肅決策者在面臨涉及法律－道德主張的真正的疑難案件時，希望走一條穿越灌木叢的道路。他的回答假設了一個“明達的公斷人”（philosophical referee），名之為“大力神”（Hercules）。這個模范的裁決者能反思一個社會的文化的所有方面，從書面的憲法條款到道德準則，以達到對它們背后的廣泛理論的理解。[30]

     不同法律語境的不同回答。“什么是像法律人一樣思維”和“為什么這是法律人對法律的思維”的回答將隨法律人的目標而變化。當參照特定目標思考它時，我們將法律人執(zhí)業(yè)的分析置于語境之中。一年級學生常常將適合于法律人的思維等同于他們在第一年課程中學到的分析風格。人們極為經常地忽略語境，或者不加反省地把法律人思維當作法官思維。其實，針對許多不同的目標，法律人做許多不同的事情。由此可見，批判性地考察僅僅把法律人當作法官，當作或許僅僅在一年級課程里聽到的基于案例的法官來思考的傾向是多么重要。其他角色、其他目標和其他法律領域需要相關的但不同的思維方式。認知科學問題解決研究的洞見表明，不存在能合適地捕捉“像法律人一樣思維”的意義是什么的一種思維類型的描述。法律不同領域的法律人有不同的思考，甚至在給定的領域中，有經驗的法律人比無經驗的法律人更使用不同的認知策略。這對法律教師有重要蘊義。我們不能在第一年僅僅教學生“像法律人一樣思維”，而必須注意在他們所參與的每一新的法律領域中，發(fā)展他們的適合法律人的思維。而且，從思維的一種模式到另一種模式的發(fā)展是一種內在的和高度個人化的過程。[31]

修辭行為�！跋穹�律人��樣思維”最好被理解為一種修辭行為，來自于修辭理論的啟發(fā)可被用于生成和分析法律論證，因為法律的歷史基礎在于修辭學科�！跋穹�律人一樣思維”的概念蘊含著存在法律人思維的唯一方式，法學院教學生如何以這種方式思維。[32]法律教育可以通過采取修辭學的方法教學生“像法律人一樣思維”而獲益。這個視角利用古典和當代的修辭學理論，強調修辭學在法律中擁有的歷史地位。由于熟練的法律人和法律教育者早已使用許多修辭學的結構和策略，修辭理論為分析和構造論證提供了一個強大的詞匯表和手段。[33]

合乎邏輯地構建論證。出版多部著作的美國第三巡回法院上訴法院前院長奧爾迪斯指出，邏輯是美國法律的命脈。在一個又一個案例中，起訴人、辯護法律人、民事代理人和法官都訴諸邏輯規(guī)則以構建他們的論證。對某些人來說，法律教授要求學生用融貫的、可以確認的邏輯辯護他們的評論�！跋穹�律人一樣思維”意味著合乎邏輯地構建論證。盡管在法律專業(yè)中強調邏輯推理，但我們的法學院沒有給學生指出邏輯原則上的方向。留給學生自己去蒸餾邏輯原則，就如要求他們設計火箭而又不教他們物理學規(guī)則。熟悉邏輯思維基礎的人比不熟悉它的人更能有效地論證。所有未來的法律人應該熟悉演繹推理基礎、歸納概括的原則和類比（歸納推理的另一個形式）。[34]

胡恩在《法律論證的5個類型》中指出，法律教育的目標是教學生“如何像法律人一樣思維”。學生必須學會如何為一個現有法律規(guī)則的可贊同的解釋或者為新法律規(guī)則的采用，做出論證。為了完成這些任務，學生必須能夠認識不同的法律論證類型，理解每一論證類型的力量和弱點。因此，法律教育的目的以及本書的目的，是教你們如何辨識、生成、攻擊和評估法律論證的5種類型。[35]像法律人一樣思維”部分地由理解容易掌握的關于先例和政策的正反論證組成”。[36]

 “像法律人一樣思維”批評

對“像法律人一樣思維”有多種質疑和批評的聲音。首先，人們不能肯定法律人思維具有明顯的獨特性。不清楚法律人思維如何在質上不同于其他規(guī)訓的分析性推理形式；暗示法律人的思考過程與其他專業(yè)、學科或個體有重大的不同（甚至更出眾）是錯誤的；法律人并非不同于其他人分析（思維），他們在獨特的語境中用獨特的材料操作；法律推理不比關于法律材料的推理（有目的地問題解決）更多；甚至法律人看來也懷疑是否像法律人一樣思維的技能真的比像機修工一樣思維的技能更有價值；像法律人一樣思維并不比清晰和分析地思考多什么；剝去其黑灰色的外套，白色的襯衫和紅色的“權力”領帶，“像法律人一樣思維”不過是批判性思維。[37]事實上，我們相信，“像法律人一樣思維”是每一個聰明和思考的人應該贊美的和想要發(fā)展的一個特性。[38]“像法律人一樣思維”包括的技能（分析、綜合、推理、交流和問題解決），事實上并不是唯有在法律中得以促進的，而是高等教育更為一般的像征。[39]

其次，有學者承認“像法律人一樣思維”是一種特殊的思維，但它特殊到妨礙它成為一般法律人的思維。米勒（Mark Miller）認為，“像法律人一樣思維”包括接受一種狹隘的法律意識形態(tài)，這種法律意識形態(tài)遍布美國的政治制度，因為這些制度被法律人成員主宰，被他們長期控制。這個法律意識形態(tài)由法科學生在法學院期間內化，通過法律人的職業(yè)生涯繼續(xù)為他們發(fā)揮作用。結果是，有如此多的法律人—政治家遍布各處；美國的法律意識形態(tài)彌漫在美國的公共政策過程中。[40]從知識社會學或后現代視角來看，“像法律人一樣思維”意味著學會像精英白種男性法官一樣思維和推理，他生產出組織美國社會的公開的白種種族歧視者的法律。但是，形成這個過程甚至更為隱蔽，因為有作為中立的、公正的和客觀的法律和法律原則的外衣。因此，“像法律人一樣思維”的一個基本方面是，白種人種族的構架（white racial frame）的隱蔽內化�！跋穹�律人一樣思維”要求一種思維方式，即獲得一種白人規(guī)范構架（framework），同時通過排除尋求確認標志它的權力和特權的論辯形式，以利于“白”（whiteness）難以被發(fā)現。[41]在女性主義者看來，有一個流行的假設：女性不太擅長“像法律人一樣思維”。這種態(tài)度公然出現于雇用、提升和學術政策中。頂尖的法學院、法律事務所和法律協(xié)會整個排斥婦女或將她們當作次要角色。在許多課堂上，“女性觀點”僅僅在特殊的婦女節(jié)或涉及特殊主題（例如假設涉及家庭技能或性關系）時才受歡迎。[42]因此，“像法律人一樣思維”等于“像男人一樣思維”。[43]而從比較法角度來看，缺乏比較法興趣的主要理由在于法律教育，特別法學院第一年強調“像法律人一樣思維”，意味著像美國法律人思維。這常常暗示，像美國法律人一樣思維是一種普遍的思維方式，這個推理的結果，就像案例法發(fā)展的結果一樣，是任何法律系統(tǒng)自然的和最優(yōu)的結果。結果，常常帶著強烈的美國偏見來看外國法，與美國法的差異容易被看作是不足。[44]

第三，普通法中的“像法律人一樣思維”將法律人思維與道德、情感以及主觀性和客觀性區(qū)隔和對立起來了。按照盧埃林的描述，學會“像法律人一樣思維”意味著學會遺忘個人的道德和政治觀點，分析地思考事實和規(guī)則之間的適應。在美國，法律人常常被描述為雇傭槍手（hired guns），法律人執(zhí)業(yè)被看作是一種技術性活動，并不是道德的或政治的活動。但是，有一些稱之為“義務律師”（cause lawyers）的特殊法律人，如人權律師、男女平等主義者律師、生存權律師、公民權和公民自由律師、反死刑律師、環(huán)境律師、反貧困律師等，他們拒絕在做法律工作的時候撇開自己的堅定信仰。這些律師在他們所做的工作中，落實他們的道德角色和政治承諾。[45]訓練學生“像法律人一樣思維”，含蓄地允許學生變成超道德的、技術上精通的辯護律師，用林肯的話說“惡棍”；實踐法律而不顧他們的選擇和作為法律人的行為的人性的、社會的和道德的含意，可能嚴重影響職業(yè)價值的腐蝕。盧埃林自己也曾承認，教學生“像法律人一樣思維”的危險，因為純粹的法律機器是一種社會危險。的確，純粹的法律機器甚至不是一個好的法律人。這些在法律教育中失掉人性的和超道德的傾向應該引起我們批判性地思考“像法律人一樣思維”的概念。許多法律教師權威地傳達的隱含訊息是，理想主義和對社會正義承擔義務并不是“像法律人一樣思維”的一部分。但是，法學院有義務教育學生不僅成為技術上精通的，也成為專業(yè)上負責任的，看到和反思專業(yè)的自利的追求和公共利益之間的矛盾，拒斥唯物質主義作為人之關系中的唯一刺激力。律師執(zhí)業(yè)的成員有從事公共服務的職業(yè)義務，參與法律改革，為窮人提供免費法律代理。應該對學生朝向機會主義和社會無責任的傾向發(fā)起挑戰(zhàn)。[46]傳統(tǒng)上，法學教授避免在課堂上公開表達情感。大多數法律教師有一個共同的思想意識，可用兩個命題表達：合理性和情感是對立的；合理性在法律推理中是恰當的，而感情則不是。依照這個思想意識，法律教師傾向于將邏輯思維的發(fā)展當作核心，甚至是法律訓練的唯一焦點，他們設法壓制課堂上的情感表達。這個思想意識既傷害了教育過程，也傷害了對法律制度和法律思維的理解。在學術上，理性和情感之間的二分與精神和肉體、客觀性和主觀性、科學和藝術之間的二分相聯(lián)系。情感、身體、主觀的和個人的、以及藝術的與理性的、客觀的、中立的和科學的相比，遭到貶低。這個作為“像法律人一樣思維”的縮影的超然的合理性觀念變得過度膨脹，這種意識形態(tài)常常歪曲和惡化了法律思維和學習的品質。其實，如同在其他理智事業(yè)中一樣，法律中的歸納和演繹邏輯并不是智慧的唯一形式。預感、直覺、情感感知和反應都能促成法律思維。唯理主義抽空情感，結果導致行動和判斷抽空了動機和意義。理性和情感的分離并高估理性，既是人為的，也不利于課堂上的法律思維的品質。應該將正義的智慧和感覺整合起來。在課堂上，學生既學會法律的本體，也學會作為法律行動者的潛在角色。老師應該幫助學生使有情感的理性與有思維的情感統(tǒng)一起來。[47]激勵既像法律人思維，又像法律人一樣感覺，能使得法律人以各種有用的方式識別法律分析和訴訟的問題；同樣，就人的和倫理的需要而言，委托人有許多情感的和心理的需要。越來越多的法律人尋找建設性的手段，將關懷、人文因素融入他們的實踐�；蛟S我們能找到通向兩條道路的交匯點——像法律人一樣思維和感覺。[48]

第四，教學生“像法律人一樣思維”并不是法律教育目標的全部。當與實際操作的重要性分離開來時，“像法律人一樣思維”是一個無意義的妙語�！跋穹�律人一樣思維”未能捕捉到法律教育是什么或應該是關于什么的。[49]以一種抽象的假說－演繹風格思維的法律人習性，常常導致與非法律人交流的失敗。法律人要更有效地服務他們的委托人，除了發(fā)揮他們作為法律技術人員和辯護人的角色外，也將把自己視為教育者，并因此進行調整以適應與委托人的交流。法律的意義是其對常人即我們國家公民的意義。法律人的基本作用是運用在法學院獲得的專門技能，使社會理解和使用法律。培養(yǎng)好的交流技能，要以法律人開始將自己理解為教育者而非信息傳播者為出發(fā)點。辯護教育者（advocate educator）突出了法律人的雙重角色。所以，要像一個辯護教育者思維。[50]

第五，好的法律人需要多元智能。羅森伯格說，作為一名法律教授，我將我的大部分時間用于促進將心地善良的、討人喜歡的人變成被人討厭的和不快樂的法律人。我們力求教學生“像法律人一樣思維”，不幸的是，我們并沒有教他們如何在與同事、對立的辯護律師、委托人和決策者的互動和關系中使用這些技能。大多數法律人生活在充滿分歧、敵意、競爭和壓力的世界。法律人需要人際技能。人們需要能夠傾聽他人、接收并給予有效的反饋、及時給出斷言。他們需要知道人們不純粹是理性存在，我們的情感、思想、行為和感知相互影響；他們需要自知，需要理解和關心他們影響別人的方式。簡言之，法律人需要“情緒智力”。[51]戴維斯等也指出，從蓋德爾多元智能論的8種智能看，要訓練法律人的智能的多功能性，要確保他們有經常性的、安排的機會運用與法律實踐相關的每一智能，批判性地思考他們如何使用它，學會更好地使用它。慣于注意規(guī)范、事實、人的愿望、交互動態(tài)是律師執(zhí)業(yè)的四個維度。為了做好這些事情，律師必須如何思考？結論是，律師執(zhí)業(yè)要求語言的、邏輯/數學的、動覺的、自知自省的和人際交往的智能，這些被稱為律師執(zhí)業(yè)智能。對律師執(zhí)業(yè)的維度和智能的理解應作為我們教學的基礎。[52]還有人指出，“像法律人一樣思維”并不能幫助律師弄明白他要應付的生活。調查報告顯示，（美國的）大多數人不喜歡律師，而大多數律師不喜歡他們的工作。當法律人將這類思維應用到關于他們自己的生涯的問題時，這些技術實際上并不起作用，因為獲得人生成就的過程并不全都取決于邏輯。創(chuàng)造性法律人的方法全都是關于行動的。[53]

第六，法律中新技術、方法的采用，影響“像法律人一樣思維”。隨著我們從基于書到基于計算機的專業(yè)遷移，以及變得越來越依靠電子手段發(fā)現和組織法律，我們也移向一種思考法律問題的整個不同的方式。我們從基于規(guī)則或概念的系統(tǒng)移向基于事實的系統(tǒng)，其中似乎重視匹配事實情況比辨識和分析法律更重要�！跋穹�律人一樣思維”的概念遭到適應于計算機能力的挑戰(zhàn)。計算機時代的像法律人一樣思維發(fā)生了變化。計算機支持系統(tǒng)的法律研究，實際上從與傳統(tǒng)基于書的研究相反的方向開始，首先尋找實際上相似的案例。這導致一種首先和極為強調事實的思維過程，法律規(guī)則退居其次。我們越以高度簡單化的、個體詞的形式思維，我們的計算機搜索就越有效。但是，我們越以這個計算機語言思維，我們就離“像法律人一樣思維”的傳統(tǒng)方式越遠。在計算機時代，我們的思維方法、研究方法、寫作輸出以及法官接收到的輸入，都在變得更少規(guī)則取向的，更少構造的，更為依賴期待計算機搜索的事實匹配也將返回到正確的規(guī)則。我們發(fā)現我們自己依賴引證的大小，而不是確立的權威的分量。[54]

對“像法律人一樣思維”的批評有時走得更遠。例如，一些從事實務的專家告誡：別像律師一樣思維，至少不要像律師一樣談話。你花費三年學會如何像律師一樣思維和談話，現在是忘記它的時候了。再次學會像人一樣思維和談話，這樣做你將與你的委托人、證人和你案件中的陪審員和法官更暢談。談論真實的語言和像一個真實的人行動；成為一個律師并不需要你喪失人性。像一個人行動。不要過于認真把自己當回事。你在成為一個律師，不是女神。我們許多人太過相信我們自己在職業(yè)中的重要性。[55]羅斯在“關于第五大道奧林匹克塔的創(chuàng)造性問題解決”中講到：在為Sol Goldman工作時，他迫使羅斯就每一個真實的地產問題提出一個價格，這時，他學會了如何停止“像法律人一樣思維”，而像一個問題解決者思維。[56]

作為一種“域”思維的“像法律人一樣思維”

現有對“像法律人一樣思維”的詮釋和批評，都有某種合理性。但是，要合理解釋這個短語，我們有必要做出一些限定。首先，“像法律人一樣思維”并非法律教育目標的全部。因為，更為一般的批判性思維教育也只是教育的目標之一，而作為批判性思維具體表現的法律人思維更不能說是法律教育的全部或唯一目標。這個限定防止“像法律人一樣思維”的擴大化。其次，思維作為一種心理活動，和許多技能是匹配的，成為一個好的法律人需要很多技能，而“好”的法律人思維技能僅僅是這些技能中的一部分。第三，“像法律人一樣思維”的本質是解決委托人提出的法律問題，因此，將“像法律人一樣思維”展現為一系列認知步驟也就是問題解決的具體化。在這個過程中，法律推理（論證）是核心。

我們將使用斯滕伯格的思維三元理論、圖爾敏的“域”理論、約翰遜的論證二元結構理論和范德夫爾德的法律推理5步說來詮釋“像法律人一樣思維”。

按照斯滕伯格的思維三元理論，好思維是分析的、創(chuàng)造的和實用的信息加工過程三者的平衡。三元理論闡明了人類知識的用途，即為了分析的、創(chuàng)造的或實用的目的，所以，這一理論可以應用在所有學科和領域。批判－分析性思維涉及分析、判斷、評價、比較、對比、解釋和檢驗等能力。創(chuàng)造－綜合性思維包含創(chuàng)造、發(fā)現、生成、想像和設想等能力。實用－情境性思維涵蓋實踐、使用、運用和實現等能力。思維有三種方式，但其背后的思維技巧卻只有一套。分析性的人善于用這些技巧解決熟悉的問題，這些問題通常是學術性問題。創(chuàng)造性的人長于把這些技巧應用于相對新奇的問題。實用性的人則愿意把這些技巧應用在日常問題上。三種思維方式背后的認知過程包括應用7種基本技能：問題的確定；程序的選擇；信息的表征；策略的形成；資源的分配；問題解決的監(jiān)控；問題解決的評價。[57]

一般認為，法律人需要實踐的和分析的技能的結合。好的法律人需要寫作和口頭語言的能力，因為法律論證包括詞及其意義的操作。法律人也需要高階的概念技能來構建人和人、人和事物之間（真實的和想象的）的關系。[58]具體說來，實踐技能包括法律研究、口頭和書面交流、咨詢、談判、規(guī)劃和訪談。分析技能包括事實分析、案例分析、綜合、法條分析、論辯和法律與倫理問題的批判性評估。通常，法律人同時整合地使用一種以上的分析技能。學會“像法律人一樣思維”的過程，不僅包括這些獨立的技能的獲得，也包括這些技能在實際的問題解決中的使用。[59]我們不難看出，好的法律人思維也必定涉及思維的三個方面，既有分析性的，也有創(chuàng)造性的和實用性的思維。因此，從三元思維理論角度來看，那種僅僅將“像法律人一樣思維”狹限于分析性范圍是不妥當的。事實上，好的法律人思維的創(chuàng)造性方面（比如洞察力）非常突出，這也是斯滕伯格作為例證提出的。洞察力由三個彼此分離但又相互聯(lián)系的心理過程組成。選擇性編碼——從一堆信息中選出有關信息。有洞察力的法律人必須知道這些數不清的事實中哪些與法律原則有關；選擇性合并——把原來看似彼此獨立的信息合并成一個整體，這個整體與原來的各個部分相不相似皆可。法律人知道如何把有關信息結合起來去打官司；選擇性比較——把新獲得的信息與過去已有的信息進行比較。通過類比解決問題是例子之一。問題解決者意識到新信息在某種方式上與舊信息相似（在另一些方式上相異），并運用這些相似性更好地理解新信息。有洞察力的法律人會把現在的案子與過去的案例聯(lián)系在一起，重要的是選擇正確的案例來進行類比。[60]

好的法律人思維之“好”是針對某種要達到的目標而言的，這種思維的功能對于實現目標是最適宜的。同時，好的法律人思維作為實現某種目標的工具、手段或途徑，也是在合適條件下發(fā)揮其功用的。這種條件包括各種外在約束條件，也包括工具的正確使用。各種思維活動的不同在于活動領域問題的特性與解決方法和標準的差異。法律人思維的核心是使用具體的法律概念和法律論證形式。法律論證更為基本，因為對法律概念的闡釋也要有論證加以支撐。論證為討論和批判性審查某個主張而提出。因此，論證（人的交互）被發(fā)動、實施直到完成，都發(fā)生于不同的場所：酒吧或早餐桌上、街角或法庭、科學會議或醫(yī)院病房、電視談話節(jié)目或議會辯論。這就是圖爾敏的“域”或“論壇”。

對論證加以判斷的方式，總是要求參與者重視論證發(fā)生于其中的“論壇”。典型的“論辯論壇”包括：法庭、專業(yè)科學會議、公司董事會議、醫(yī)學會診、大學討論發(fā)表會、議會聽證會和工程設計協(xié)商會等。由于出現于每個論壇的主題的類型是不同的類別，因此導致討論結果的程序性組織也因而不同，提出和辯護主張與論證的方式也必定不同。從論壇到論壇的這些變化并不是修辭的精明或不誠實的標志，而是關于不同事業(yè)（比如法律、科學、商業(yè)或醫(yī)療）的需要之間功能性差異的直接后果。比如，法庭事務是要做出判決，競爭的當事人或其代理來到法庭，提出他們的各自的“案件”（即主張和支持論證，依靠法官或陪審團做出裁決）；科學會議的事務是討論知識問題，科學家常常提出一個假說或試驗研究，提出想法和論證讓他的同事批判地辯論，他通常并不期望得到他們立刻的同意或不同意。對他來說，有機會在這個圈子里表達他的想法就夠了；董事會議或醫(yī)療會診常常是要形成一個政策方針，這必須對付完成的可能性或診治病人的各種可能方式，這些事情通常不能等待。因此，人的論辯具有不同功能。法律推理的質量是由它支持一個基于給定的控告或辯護的優(yōu)勢判斷的相干性和力量來評定的；商業(yè)推理的質量是靠它對指導政策的討論的力量判斷的，如此等等。那些在法律、科學或商業(yè)中恰當的規(guī)則，在其他任何地方卻是不適用的特殊（領域依賴的）規(guī)則。當某種極為廣泛的“理性程序”規(guī)則應用于所有這些論壇的同時，許多在某個或其他領域支配論證的更為特殊的程序規(guī)則（或“法定訴訟程序”），比如說，在法庭上執(zhí)行的和科學會議中執(zhí)行的或其他方式的程序規(guī)則，也是相關的。

圖爾敏通過指出四個方面的差異來表明不同事業(yè)有不同的程序。第一，形式性或正式性程度不同。在某些理性事業(yè)之內典型地使用的論辯方法比在其他事業(yè)領域的更為形式化和風格化。我們看完一部電影，坐下來喝著咖啡討論它的優(yōu)劣。在此情形中，我們的意見交換，沒有必須堅持的固定的形式或步驟序列。即使我們實際上達成了一致，這也并不是通過嚴格堅持任何形式的程序達成的，而常常是通過一個感覺和意見的迂回的和敘事的交換。相反，法庭上的過程需要遵守正規(guī)的步驟序列。在電影批評和法庭過程這兩個極端之間，包括了全部其余的情況。法庭論辯必須遵守已確立的程序性形式。在某些其他領域（如倫理討論、商務決策）中，個人的偏好可能比形式程序有更多的價值。第二，精確性程度不同。某些實際推理的領域和其他領域相比，論證的精確性廣泛適用。比如，在理論物理學中，許多論證要以數學的精確性表述。在許多其他事業(yè)中，形式問題解決程序一直嘗試用電子計算機處理。如此的程序必定以精確的細節(jié)完成，但它們的使用極大地簡化了論辯的對應模型。在審美和文學批評中，批評者必須掌握和說明豐富組織的背景或復雜情節(jié)的微妙；在臨床醫(yī)學中也一樣，將小的跡象和征兆匯集一起，達到一個可辯護的診斷。法律的情況與此類似。在這類情況下，它是一個關系的整體的、定性的評價，而不是任何單個特性本身精確的、定量的測度。不過，這并不是假設某些領域的論辯總是“形式的”（例如自然科學），另一些領域的論辯總是“非形式的”（如在審美中）。關鍵問題是，在何種程度上，極為精確性的論證和程序與我們處理不同類問題的目的相關。第三，解決方式不同。不同的人類事業(yè)有不同的目標，它們的論辯程序是不同類型的達成一致或解決的先導。在法庭這樣的論壇中，法庭進程的主要功能導致在兩個對立的立場中間選擇（或“裁決”），而非做出兩個團體都可同意的一個中間立場（或“解決”）。盡管也可以早先在庭外解決，不需要判決。但在像勞工/管理仲裁的理性事業(yè)中，目標恰恰相反。其目標是找到某種中間立場，所有涉及的團體都能同意，或至少他們能共存的某種東西。這兩個程序和決定的方式即對立和一致，并不是唯一的。在其他論辯領域，如審美中，既達不到完全一致，也不能裁決，基本上是一個討論的解決。我們將闡明我們主張的重要性，而不是證明它們正確。在如此的情景中，我們能得出我們的討論是理性的結論，在這個過程中，并沒有提出已經解決了的最終的和絕對的“對”或“錯”。第四，論辯目標不同。論辯的任何特殊領域的那種程序的恰當性取決于在所涉及的論壇之內是迫切的問題。[61]鑒此，圖爾敏最終重申了《論證的使用》的一個核心論點：論證只有適合沒有最好，因為論證只存在領域內的比較，而沒有領域間的比較。從一個域移動到另一個域，要注意不同域的論證類型的風格和方式的差異。不能把任何一個域的論證當作比其他域的論證更好或更理性。比較所有歷史的理智和所有物理學的理智的優(yōu)劣沒有實際意義。[62]

律師思維服從的目的是法律上的權利與義務的確定。律師思維強烈的目的性反映在一個“你想要等于幾？”的英語笑話中。[63]這種思維突出反映了“人為事物科學”的特征：目標設計決定或引導思維和行動。在微觀社會規(guī)劃水平上，律師為特定的委托人工作，而委托人的需要和愿望決定專業(yè)人員的工作。[64]這個特征使得律師思維更與醫(yī)學和工程思維接近，而與數理科學思維明顯不同。要達到的結論（至少是委托人及其律師心中追求的目標）早已知道，剩下的工作只是怎樣利用堅實的證據與法律規(guī)則支持這樣的結論是應該接受的。作為技藝與作為科學的法律概念可以通過設計的概念加以協(xié)調�！跋穹�律人一樣思維”既非純粹技藝也非純粹科學，而是兼有兩者的特性。法學院核心的關切是設計過程，律師就像一個設計者，關切按照要達到的目標和要起的作用，事情應該是如何。律師并不從一般原則和推理開始“向著”某種還不知道的但不可避免的結論前行，而是從一個結論或主張——委托人的目標開始，他然后設計達到那個目標的辯護策略，通過相似于“逆向工程”的過程，進行逆向推理。[65] 所以，明確的目標引導，是律師思維的一個重要特性。這個反映在法律推理上（準確地說，應是法律論證），便是主張在先（圖爾敏的目的性）。

法律人思維的第二個明顯特性是受到外在條件的制約，即程序規(guī)則的限制。這是所有域思維中最“正式的”和嚴格的條件限制（圖爾敏的形式性）。一方面，涉及角色（原告或被告及其代理人）、時間等的限制；另一方面，法律人思維及其表達是在對抗制中進行的。法律人思維總是糾纏對立思維（圖爾敏的解決的方式）。

對抗制中的論證，典型體現了古典意義上的辯證法——對話辯證法。按照非形式邏輯學家約翰遜的論證理論，理性說服是論辯的基本目的，這個特性影響論證的本質和結構。因為理性說服是終極目的，實踐的參與者認識到，任何做出的主張必須被某種理由或證據所支持，這是第一層即論證的推論核。但是，論辯的實踐預設一個爭議的背景。第一層（推論核）意味著發(fā)動與他人爭論的過程，贏得他們昄依論證者的立場。但如果他們是理性的話，他們是不易被贏得的，他們也不應容易被贏得。參與者知道，可能存在對論證者的前提的反對。所以，論證者通常將試圖在論證的進程中預見和消除這種反對。如果論證者不對付這種反對和批評，那么，在某種程度上，該論證不會滿足合理性的要求。因此，假如論證者希望理性地說服他人，那么，論證者就有義務對付這些反對和對立的觀點。忽略、不提及甚或壓制它們，難以被認為是某個人從事理性說服過程的活動，因此，論辯的過程必須包括處理反對和批評的第二層即辯證層。論辯增強合理性，論辯展示合理性。通過給出理由、權衡反對、修正或拒斥它們，使批評者認識到，論證者的立場具有合理性。[66]顯然，如果我們希望恰當地概念化論辯的結構，我們至少需要這兩個維度：一個推理核和一個辯證層。因此，論證被定義為：一個論證是一個語篇或文本形式——論辯實踐的精華——其中論證者通過產生支持它的理由以說服他人一個論點是真的。除了這個推理核，論證還有一個論證者在其中履行他的辯證義務的辯證層。[67]按照這個論證的二元結構概念，典范的論證都是辯證的。但是，一些論證的辯證性是直接通過對話形式表現的。法律論證的特征在于，它不僅是辯證的，而且是對話的。律師要達到委托人期望的權利和義務之確定的結果，既要預見法官可能的裁決結果，也要努力說服法官。律師一方面要構建一套論證來支持自己的主張（推論核），另一方面要駁倒對方的論證（辯證層）。所以，我們說，律師從事的對抗制中的論證活動突出體現了法律人思維的特點。此外，圖爾敏的域可以和沃爾頓的6種基本對話類型聯(lián)系起來。在說服性對話、探究、談判、信息尋求、商議和爭吵6種對話中，每一對話類型的初始狀態(tài)、參與者的目標、對話的益處各有不同。法律論證屬于說服性對話（律師說服法官而非對方）。當然，在說服性對話中可能嵌套其他對話類型，比如信息尋求對話等。

從圖爾敏的論證模型考慮，法律人思維的限制還表現在論證模型中的因素受到的一些限制。論證由6個因素構成：主張、根據、正當理由、支援、反駁和模態(tài)詞（主張、正當理由、支援、反駁這些術語都源自法律語匯）。法律論證的主張所涉及的權利或義務關系一定是現有法律可以進行調節(jié)的；根據是法律事實或合法證據；正當理由是法律規(guī)則和原則，具有權威性；[68]支援猶如有效法律的適用要有相應的法律淵源；反駁之一是指出法律不適用之例外，這也表明，法律中的正當理由作為普遍命題，不是全稱概括，而是可廢止概括（允許例外）；受理上訴的法院頻繁地、清晰地陳述他們的裁決中意欲蘊含的法律規(guī)則的適用力量，如果給定的規(guī)則并不打算被普遍地而是僅僅在特定條件或帶有特定保留地適用，該法院將通常小心說出是這樣，這相當于模態(tài)詞的使用。

法律人思維的第三個特征是應用法律思維特有的一些論證形式。這些論證形式絕大多數是所謂的合情論證、“可廢止的”論證（圖爾敏的精確性）。例如，在事實證明方面，證人證言論證、引證權威論證、針對人身論證、表象論證；在法律解釋和適用方面，根據后果的論證、目的論論證、起源論證、根據融貫的論證、歸類論證、根據更強者的論證、根據相異的論證等。[69]

從確定一個具體人的權利和義務的法律推理過程來看，律師的特征由其追求的目標和方法所規(guī)定。律師思維的目標一般是確認在給定環(huán)境下特定個體或實體之間存在的權利與義務�！跋穹�律人一樣思維”本質上要求從一個事實情境開始，經過某個過程，達致關于此情境關涉的個人或實體的權利與義務的結論。法律人所使用的方法即是眾所周知的法律推理。法律推理過程包括5步，展示了“像法律人一樣思維”的過程：1.確認可適用的法律淵源，通常是制定法和司法裁決；2.分析這些法律淵源，以決定可適用的法律規(guī)則和作為這些規(guī)則之基礎的政策；3.將可適用的法律規(guī)則綜合成一個融貫的組織，其中更具體的規(guī)則歸到更一般的規(guī)則之下；4.研究可利用的事實；5.將前述規(guī)則組織適用于事實，以確定由事實和為解決困難案件使用作為規(guī)則之基礎的政策所生成的權利或義務。[70]

律師可能在任何不同的背景中施行這些步驟。訴訟者可能收集有關已發(fā)生事件的相關事實，決定是否委托人具有某種與他所咨詢的相關的權利或義務。如果事實確定了的話，律師的任務就是要確認那些事實的法律后果。當然，在另一些案件中，過程是相反的：期望的法律后果已經知道，律師的任務就是確認將導致該期望后果的事實。律師通過法律推理過程確認的權利和義務是他們相信會被法院強制執(zhí)行的。法律推理本質上是企圖預見法院裁決的過程。但是，因種種理由，律師常常不能肯定地預見法院會如何解決一場爭議。在這樣的案件中，法律推理要確認一些可能結果，提出可將法院導向達致這些可能結果之一的論證，也可能提供每一可能結果發(fā)生的相對概率的某些指示。

在這個過程中，不僅不能把法律推理過程看作是好像基于機械程序，還要注意，不參照作為法律基礎的政策，真正的法律推理幾乎不可能。這些政策可能是沖突的，因此法律推理要求法律人就哪個政策在特殊環(huán)境中是占優(yōu)勢的做出判斷。法律推理是邏輯與判斷的明顯混合。因此，法律人通過法律推理過程達到的結果，可能取決于與法律人所相信的一個法院會偏好的政策或價值的極大一致。法律推理過程因此處理辯護和預見，而非固定的真。法律人不是在機械地從事闡明法律是什么，而是詳述關于法律應該被適用于一個特殊情境的一系列論證。在此過程中，政治的和道德的價值與中立的邏輯和理由起一樣大的作用。[71]

現在，我們可以給出“像法律人一樣思維”的最終解釋：為確定權利與義務，在制度化程序規(guī)則的約束之下，于對抗性對話的框架中，運用各種法律論證形式，將權威化的法律規(guī)則適用于已確立的案件事實，論證某一關于權利或義務主張的可接受性的思維活動。

“Lawyer’s Thinking” in Context of the United States

WU Hongzhi

Abstract: The topic “thinking like a lawyer” relates not only to various fundamental problems of legal thinking, but directly to the contents and methods of legal education and teaching. However, it is the understanding of divergent views. Lawyer’s thinking is not a type of independent thinking, but a thinking activity, which constructs, analyzes and criticizes the legal argumentation in the framework of confrontational dialogue and under the constraint of special-purpose (the determination of rights and obligations), the institutionalization of procedures (procedural rules). Its basic characteristic is constructing and expressing the reasonable argument for a legal advocate to obtain a legal decision in line with its own expectations. Its core contents are finding, analyzing and assessing the reasons. 

Keywords: Thinking Like a Lawyer; Argument Field; Dialogue; Argument; Rationality

Wu Hongzhi, Professor of Politics and Law School and Dean of 21^st Century New Logic Research Institute at Yan’an University.