走出“明希豪森困境”——羅伯特·阿列克西著《法律論證理論》譯序

2010-10-18 23:18:38 作者：舒國瀅 來源：http://chenyushan.fyfz.cn 瀏覽次數(shù)：0 網(wǎng)友評論 0 條

一

18世紀德國漢諾威有一鄉(xiāng)紳名叫明希豪森（Baron Münchhausen，1720—1797年），早年曾在俄羅斯、土耳其參與過戰(zhàn)爭。退役后為家鄉(xiāng)父老講述其當兵、狩獵和運動時的一些逸聞趣事，從而名噪一時。后出版一部故事集《明希豪森男爵的奇遇》，其中有一則故事講到：他有一次行游時不幸掉進一個泥潭，四周旁無所依，于是其用力抓住自己的辮子把自己從泥潭中拉了出來。

這個故事被卡爾·波普爾（Karl Popper，1902—1994年）的門徒、德國當代批判理性主義法哲學家漢斯·阿爾伯特（Hans Albert，1921— ）藉用來批判啟蒙時期的兩個傳統(tǒng)哲學，即理性主義和經(jīng)驗主義。在阿爾伯特看來，任何科學的命題都可能遇到“為什么”之無窮追問的挑戰(zhàn)。也就是說，人們可能會就任何陳述或命題的理由、基礎(chǔ)或根基提出疑問。比如，假如一個人支持自己結(jié)論的理由是另外一個或一套命題，那么這個命題或一套新的命題就相應(yīng)地接受人們不斷地發(fā)問。這個過程將會一直進行下去，直到出現(xiàn)下面三種結(jié)果：第一，無窮地遞歸（無限倒退），以至無法確立任何論證的根基；第二，在相互支持的論點（論據(jù)）之間進行循環(huán)論證；第三，在某個主觀選擇的點上斷然終止論證過程，例如通過宗教信條、政治意識形態(tài)或其他方式的“教義”來結(jié)束論證的鏈條。這三種結(jié)果就被阿爾伯特稱為“明希豪森-三重困境”（Münchhausen-Trilemma）1。

這個三重困境是繼“休謨問題”（事實與價值的關(guān)系問題）之后困擾我們?nèi)祟愔腔鄣挠忠浑y題。無疑，隨著歷史的發(fā)展，人們發(fā)現(xiàn)：無論啟蒙時期的理性主義還是經(jīng)驗主義（兩者均追求像自然科學那樣積累起來的知識）都不再能夠擔保知識的百分之百（絕對）的確實性。我們的直覺和通過內(nèi)在的反思所獲得的自我知識看起來也是不牢靠的。于是，知識的“確實性之墻”（the wall of certainty）出現(xiàn)了深深的裂隙。由于找不到知識的生成之根，人們之間有關(guān)意見的交流很可能演繹成為“公說公有理、婆說婆有理”或“自說自話”的尷尬局面。更有甚者，那些受非理性的情感所宰制的人們將會把某些毫無意義的爭論無止境地進行下去，導(dǎo)致無限遞歸的惡循環(huán)。

職是之故，一方面，尋求“確實性的”或“正確性的”答案，是擺在每一個認識者或決定者面前的迫切任務(wù)。不能因為無法找到百分之百（絕對）的確實性，而讓我們?nèi)祟惖臎Q定完全交給無根據(jù)的決斷或無理由的任性。另一方面，有關(guān)人類當下情境的某些即時決定或認識，由于受人的認識能力和時間的限制，又不允許人們完全通過無限回歸的方式來尋找到“唯一正確的答案”或這種答案的支點。這個矛盾在法律領(lǐng)域表現(xiàn)得尤為明顯：法律的決定（如立法的決策，法官的判決）大多是在時間壓力下作出的，但這種決定又決不能是決定者（立法者、法官）無理性判斷的體現(xiàn)。傳統(tǒng)的法律獨斷論（無論是法律理性主義還是法律經(jīng)驗主義）至多揭示了理論理性或?qū)嵺`理性的認識標準，但對于像法律實踐這一類實踐的活動如何以“實踐的方式”來達到理性的結(jié)果，卻并沒有提供更有說服力、更有實踐可能性的標準或規(guī)則。尤其是，法官和律師的實務(wù)更像是一門技藝，而不像是一種純粹科學的事業(yè)2，那么尋求其解答問題的方式和結(jié)論的正確性則顯得更加困難。

在此背景下，建立在現(xiàn)代邏輯、語言哲學、語用學和對話理論基礎(chǔ)上的道德論證理論和法律論證理論在哲學和法哲學領(lǐng)域悄然興起。自20世紀70年代以來，這個以“實踐哲學的復(fù)歸”（Rehabiterung der praktischen Philosophie）為特征的哲學和法哲學運動逐漸獲得了它的影響力。在法學領(lǐng)域，法哲學家們承接亞里士多德以來的實踐哲學（尤其是康德“實踐哲學”）、修辭學、邏輯學（特別是現(xiàn)代邏輯學）、語言哲學的研究，為法與道德哲學尋找到新的理論生長點。在英國，實踐理性的再發(fā)現(xiàn)，推動了法律規(guī)范、法律制度、法律推理、法與道德等問題的理論探討，形成了新的法學研究思潮。J. 拉茲（J. Raz）的《實踐理性與規(guī)范》（1975年）、《實踐推理》（1978年）和N. 麥考密克（Neil MacCormick）的《法律推理與法律理論》（1978年）、《制度法論》（1986年，與魏因伯格合著）等著作，是這一研究的最具代表性的成果3。與此相適應(yīng)，在德國、奧地利、比利時、荷蘭、北歐諸國，法律論證理論也已經(jīng)成為一個強勢的法哲學研究方向。1971年，國際法哲學-社會哲學協(xié)會（IVR）在比利時首都布魯塞爾召開第五屆世界大會上將“法律論證”作為大會的議題，此后法律論證理論就成為各種國際和國內(nèi)法哲學學術(shù)研討會的主題，一大批法學家在此領(lǐng)域進行開拓性的研究，取得了令人矚目的成果。正如當代德國法哲學家U. 諾伊曼（Ulfried Neumann）于1986年出版的《法律論證學》中所指出的：“在最近20年內(nèi)，法律論證理論在法學研究領(lǐng)域已取得了統(tǒng)治地位。……目前，法律論證的各種問題繼續(xù)居于國際法學理論討論的前臺。”4荷蘭阿姆斯特丹大學語言交往、論證理論與修辭學系的埃維里那·T. 菲特里斯（Eveline T. Feteris）也承認：“法律論證業(yè)已成為一個重要的研究對象。在過去數(shù)十年間，法律論證的研究不僅在論證理論、法的理論、法律學和法哲學中，而且在也在大學和法學院有關(guān)法律推理的課程中扮演著重要的角色�！�5

在法律論證理論發(fā)展的過程中，羅伯特·阿列克西（Robert Alexy）的貢獻無疑是獨特的，其理論是任何想從事法律論證理論研究的人都無法繞開的高地。有人稱，阿列克西曾經(jīng)而且至今仍然是該理論的主導(dǎo)者6。

二

羅伯特·阿列克西1945年9月9日出生于德國下薩克森州的奧爾登堡（Oldenburg）。中學畢業(yè)后在德國國防軍服役3年，曾升任陸軍少尉。自1968年夏季學期起，開始在哥廷根大學（Göttingen Universität）學習法學和哲學。哲學專業(yè)，主要師從德國分析哲學大家京特·帕茨希教授（Günther Patzig，1926— ）。1973年他在通過第一次法學國家考試之后，直到1976年一直在撰寫博士論文《法律論證理論》，指導(dǎo)教師為京特·帕茨希和哥廷根大學法哲學教授拉爾夫·德萊爾（Ralf Dreier, 1931— ）。博士論文通過后，1978年由著名的法蘭克福蘇爾坎普出版社出版。1982年，阿列克西因為這本博士論文而獲得哥廷根大學科學院哲學與歷史學部的大獎。1984年開始做拉爾夫·德萊爾教授所主持“一般法學理論”教席的助手工作，并于同年通過教授資格論文《基本權(quán)利論》（該書于1985年由巴登-巴登出版社出版），在哥廷根大學取得公法和法哲學專業(yè)的教授資格。1986年，在回絕了德國雷根斯堡大學的聘請，而應(yīng)邀赴基爾大學任教，主持公法與法哲學教席，并很快形成強項專業(yè)。在公法方面，該教席的研究重點在于基本權(quán)利與憲法審判制度。在法哲學方面，其研究重點是法與道德的關(guān)系、規(guī)范論、正義論和法律論證理論。1991年3月回絕奧地利格拉茨大學（接替奧塔·魏因伯格[Ota Weinberger]）的邀請。自1991年擔任漢堡約阿希姆·朱尼厄斯科學學會理事，1994-1998年任國際法哲學與社會哲學協(xié)會德國分會主席。1992年出版專著《法的概念和效力》。1997收到哥廷根大學聘請（接替拉爾夫·德萊爾），但于1998年2月回絕。至2002年，阿列克西已出版學術(shù)專著5部、個人文集4部，主編文集5部，發(fā)表論文80余篇。其論文和著作迄今已譯成13國文字。

《法律論證理論》是阿列克西的成名之作，也是其后來有關(guān)基本權(quán)利、法與道德之關(guān)系、規(guī)范理論和正義論研究的奠基性作品。有關(guān)其思想的主題，阿列克西于1999年撰寫的一篇文章：《我的法哲學：理性的制度化》中曾做過這樣的概括：

    制定和實效構(gòu)成了法的現(xiàn)實的或制度化的維度，而正確性則構(gòu)成其理想的或

可論辯性的維度。我的主張是：一個適當?shù)姆ǜ拍钪荒軐?dǎo)源于這兩個維度的關(guān)系。

這個關(guān)系只能在法律制度的包容性理論中獲得。民主憲政國家之論辯理論將提供

這樣一種理論。我試圖從4個步驟來發(fā)展這個理論。第一步研究確定整個理論的

基礎(chǔ)、即正確性要求問題。它將揭示這個要求必然與法相關(guān)聯(lián)�！�…第二步研��

作為實踐正確性理論的論辯理論。這將不僅揭示論辯理性的的可能性，而且也將

揭示其局限性。后者將引導(dǎo)我們進入第三步：法的必要性。法的必要性不意味著

對論辯理性的解除。這一點必須在第四步加以解釋，其在法律制度的不同層面上

討論現(xiàn)實的或制度化的法與理想的或可論辯的法之間的關(guān)系。7

《法律論證理論》這本書的副標題為《作為法律證立理論的理性論辯理論》，表明：其討論的核心問題是通過程序性的技術(shù)（論證的規(guī)則和形式）來為正確性要求提供某種理性的（可靠的、可普遍化的或可以普遍接受的）基礎(chǔ)，試圖在其設(shè)定的限度內(nèi)于普遍實踐論辯和法律論證領(lǐng)域走出“明希豪森困境”。阿列克西注意到，理性（Rationalität，合理性）不應(yīng)相等同于百分之百的確實性（endgültige Gewissheit），只要遵守了一定的討論（論辯）規(guī)則和形式，那么規(guī)范性命題就可以按照理性的方式來加以證立，討論的結(jié)論就可以稱為理性的結(jié)論。這突出地表現(xiàn)了理性實踐論辯理論之基本思想的特征8。很顯然，阿列克西理論的目標是有限的：通過程序規(guī)則的設(shè)計來尋求克服“明希豪森困境”的途徑。在這里，論證（Argumentation）和論辯（Diskurs）就變成了彌合“（知識）確實性之墻”裂隙的必經(jīng)工序。因為按照阿爾伯特的說法，既然任何陳述或命題的理由、基礎(chǔ)或根基都是可以提出疑問和批評的，那么論證就顯得十分重要。而所謂論證，簡單地講，就是舉出理由（證立或證成）支持某種主張或判斷9。任何（包括法律上的）正確性標準的尋求都必須要經(jīng)過論證。這種論證表現(xiàn)為對規(guī)范性命題的證立或證成過程，這個過程就是“實踐論辯”（praktischer Diskurs），相應(yīng)地，有關(guān)法律決定的證立過程就是“法律論辯”（juristischer Diskurs）。在阿列克西看來，“法律論辯”是“普遍實踐論辯”的特殊情形，故此，法律論證理論應(yīng)當建立在普遍實踐論證理論的基礎(chǔ)之上。阿列克西正是基于這個思路來一步一步構(gòu)建其法律論證理論的。

從認識論上講，百分之百的確實性總是認識的終極根據(jù)10，任何命題或反命題、任何論證或反證、任何主張或反駁總是建立在這種確實性（理由）的基礎(chǔ)之上的。與確實性相關(guān)的，又有兩個維度：一個是有關(guān)命題的真假（真實性、客觀性的維度）；另一個是有關(guān)命題的對錯（正確性、正當性的維度）。在它們之間還有兩個交叉的維度，即有效性（有關(guān)命題的有效或無效）維度和合理性（有關(guān)論證的合理[理性]或不合理[非理性]）維度。阿列克西要解決的問題是：用什么方式找到可靠的理由（前提），來證明命題或主張（包括法律決定）的有效性與真實性，進而達到其合理性和正確性？這就是“可證立性”（justifiability, Begründbarkeit）問題。任何命題的結(jié)論，如果缺乏可證立性，那么就根本談不上有真實性和正確性。在法律領(lǐng)域，所謂可證立性是指：無論一般規(guī)范還是個別規(guī)范（司法判決）都必須有合理的根據(jù)（理由）來加以證立（證成）。進一步講，所謂證立的過程，即屬論辯和說服的過程；可證立性也就是規(guī)范性命題及其結(jié)論的可接受性（acceptability，Akzeptabilität）11。由于規(guī)范性命題的可接受性總是與一定的證立程序相關(guān)聯(lián)，所以在這個意義上，阿列克西把自己的論辯理論稱為一種“實踐正確性的程序理論”（a procedural theory of practical correctness）12。

三

在《法律論證理論》中，阿列克西分三個相互關(guān)聯(lián)的部分（三編）來展開其“實踐正確性的程序理論”。

阿列克西用大部分篇幅來討論實踐論辯的某些有代表性的理論，為自己的學說清理出一個大致清晰的進路和思想框架。具體而言，在這第一編中，他詳細考察有關(guān)規(guī)范證立的各種理論，討論了道德分析哲學中的實踐論辯（包括自然主義和直覺主義，斯蒂文森[Ch.L.Stevenson]的情感主義及對道德判斷和道德論證的分析，語言哲學：維特根斯坦的語言游戲概念和約翰·奧斯汀[John L.Austin]的言語行為理論，黑爾[R.M.Hare]的道德語言理論與道德論證理論，圖爾敏[St.E.Toulmin]的道德論證分析和一般論證理論，拜爾[K.Baier]對道德論辯的分析），哈貝馬斯(J.Habermas)的真理共識論，埃爾朗根學派(Erlangene Schule)的實踐商談理論以及沙伊姆·佩雷爾曼(Ch.Perelmann)的論證理論。

當代有關(guān)道德哲學乃至整個知識論的討論都繞不開“休謨問題”。18世紀英國經(jīng)驗主義哲學家休謨（David Hume,1711—1776）認為，在以往的道德學體系中，普遍存在著一種思想的躍遷，即從“是”或“不是”為連系詞的事實命題，向以“應(yīng)該”或“不應(yīng)該”為連系詞的倫理命題（價值命題）的躍遷，而這種思想躍遷是不知不覺發(fā)生的，既缺乏相應(yīng)的說明，也缺乏邏輯上的根據(jù)和論證13。這個有關(guān)事實與價值的“二分法”以及價值判斷不可能從事實判斷中推導(dǎo)出來的主張，就構(gòu)成了后世、特別是20世紀道德分析哲學討論的一個主題。自然主義倫理學用自然（事實）的屬性去規(guī)定或說明道德（或價值），譬如“A是善的”可以表述為“A為大多數(shù)人所欲求的”。持直覺主義倫理學的摩爾把此種觀點稱為“自然主義謬誤”，他認為：“善”等基本概念是不可定義的，而是通過人類自身的某種特殊能力（直覺）來不證自明地察知的。情感主義（如斯蒂文森）則認為，倫理或價值語言不過是主體情緒、情感或態(tài)度的表達，從而割斷了事實與價值之間的聯(lián)系。黑爾以維特根斯坦后期的日常語言哲學和約翰·奧斯汀的言語行為理論為基礎(chǔ)對價值語言的日常用法進行考察，提出了一種“普遍規(guī)定主義”的思想：道德或價值判斷既有規(guī)定性，又是可普遍化的，是規(guī)定性與可普遍化性的統(tǒng)一。圖爾敏從經(jīng)驗性-定義性的視角出發(fā)，論證一定的事實斷定（G）可以作為一定的價值判斷的充足理由（N），試圖為事實與價值的“二歧鴻溝”找到勾連的通道。最后，拜爾則通過對道德視點（立足點）的分析揭示了可普遍化概念的諸多方面（如“可普遍傳授性”）。阿列克西基于對這些有代表性的道德分析哲學之進路、方法和主要觀點的梳理，得出如下結(jié)論：（1）道德語言的功能并沒有局限于描述經(jīng)驗的或者非經(jīng)驗的對象、性質(zhì)或關(guān)系；（2）道德論辯是受規(guī)則支配的、以理性的方式平衡利益的獨特活動；（3）實踐論證（論辯）的規(guī)則必須與各式各樣的論證形式加以區(qū)別；（4）規(guī)范性命題是可普遍化的；（5）實踐論辯對規(guī)則的遵從，不同于自然科學的論辯14。

哈貝馬斯的論辯理論是阿列克西理論的主要來源之一15。在其論辯理論中，哈貝馬斯提出了一種理想的言談情境，即所有的人都有資格參與論辯；任何斷言都可以被問題化并交付考量；任何被斷言之事都能夠加以評論。由此，他主張真理（知識）的“共識論”，認為真理是通過所有的人的共識來加以確定的。阿列克西對哈貝馬斯有關(guān)理想的言談情境的所謂“超驗語用學的”證立進行了考察，并由此歸納出建立在一般證立規(guī)則基礎(chǔ)上的3個理性規(guī)則和2個證立規(guī)則。它們構(gòu)成了理性的實踐論辯之一般（普遍）理論的基本規(guī)則16。

埃爾朗根學派（洛倫岑[P.Lorenzen]和施韋默爾[O.Schwemmer]）的實踐商談理論以及沙伊姆·佩雷爾曼的論證理論為理性的論證理論也各自作出了獨特的貢獻。埃爾朗根學派有關(guān)“規(guī)范系統(tǒng)的批判生成”思想是頗有價值的，阿列克西從中得出這樣一個規(guī)則：“在論辯中提出的任何一個規(guī)范必須既能夠經(jīng)得起其社會生成的檢驗，也能夠經(jīng)得起其個人生成的檢驗�！�17佩雷爾曼論證理論中的一些基本概念（如論證圖式、普泛聽眾）對阿列克西思想的形成也頗有影響，尤其是他所提出的“慣性原理”（Prinzip der Trägheit，即：訴諸既存之實務(wù)[實踐]者，無須證成，只有改變者才需要證成）18直接構(gòu)成了阿列克西的論證負擔規(guī)則之理論資源。這個原理也在一定程度上解決了作為“明希豪森-三重困境”之一的無限遞歸問題，它對禁止漫無邊際的懷疑（universelles Zweifel）提出了正當化的論證。

根據(jù)對上述諸學說的總結(jié)提煉，阿列克西在第二編中提出了理性實踐論辯的一般（普遍）理論，這個理論的核心由5組總計22個明確表達的規(guī)則和6個論證形式的圖表構(gòu)成。其中包括5個“基本規(guī)則”、4個“理性規(guī)則”、4個“論證負擔規(guī)則”、6個“證立規(guī)則”和3個“過渡規(guī)則”（見附錄“普遍實踐論辯理論和法律論辯之規(guī)則和形式一覽表”）。第一組“基本規(guī)則”所規(guī)定的是規(guī)范性命題真實性或正確性之言語交往合理性（理性）的基本條件（如不矛盾規(guī)則，參與討論者的真誠性要求，可普遍化原則，表達的清晰性，語言表達的共通性）；第二組“理性規(guī)則”所表達的是對論辯理性的最大化要求（普遍證立的要求，論辯的平等權(quán)利要求、普遍性要求和無強制性要求）；第三組“論證負擔規(guī)則”（也稱“論證負擔分配規(guī)則”）是為防止無限遞歸或循環(huán)論證而設(shè)定的一套規(guī)則（區(qū)別對待的論證負擔，慣性原理要求，反證的要求，持不相干立場或主張的論證負擔）；第四組“證立規(guī)則”是涉及論辯中欲證立的命題或規(guī)則之內(nèi)容的規(guī)則（可普遍化要求，可普遍傳授的要求，規(guī)范的批判生成要求，可實現(xiàn)性要求）；第五組“過渡規(guī)則”是有關(guān)轉(zhuǎn)入其他形式的論辯之可能性的規(guī)則，這些規(guī)則設(shè)定的目的是為了保證事實（尤其是后果的預(yù)測）問題，保證語言（尤其是理解）問題以及有關(guān)實踐論辯自身的問題（轉(zhuǎn)入理論上[經(jīng)驗上]論辯的可能性，轉(zhuǎn)入語言分析的論辯的可能性，轉(zhuǎn)入論辯理論的論辯可能性）。通過上述規(guī)則和論證形式的表達，阿列克西試圖創(chuàng)立某種實踐理性法典（Gesetzbuch der praktischen Vernunft）之類的體系19。

在簡要地論述理性實踐論辯的一般（普遍）理論之后，阿列克西在第三編中提出了自己的“法律論證理論”。

阿列克西認為，法律論辯所討論的是實踐問題，即什么應(yīng)做、什么不應(yīng)做或什么允許去做、什么不允許去做的問題；而且這些問題的討論與正確性的要求相關(guān)聯(lián)。所以它與普遍實踐論辯在正確性要求上存在著局部一致性，在規(guī)則、形式方面存在著結(jié)構(gòu)上的一致性20。但法律論辯與普遍實踐論辯之間又有區(qū)別：法律論辯不討論所有的問題；它們是在受限的條件下進行的，最主要的一點，即法律論辯要其受現(xiàn)行有效法的約束。此外，盡管法律論辯的確也可以提出正確性要求，但這個要求又明顯地區(qū)別于在普遍實踐論辯中提出的正確性要求。它并不要求所斷言、建議或作為判斷表達的規(guī)范性命題絕對地符合理性，而只是要求它們在有效法秩序的框架內(nèi)能夠被理性地加以證立。再者，普遍實踐論辯的程序不能保證有某個決定，或者說：盡管有完善的理性程序，但由于參與論辯者的規(guī)范性確信有時是不相容的，因而不能最終達成一致；而法律爭論必須要有一個最終清楚的結(jié)論。這表明：一方面，由于兩者均有正確性的要求，普遍實踐論辯的規(guī)則和形式可以用于論證法律的規(guī)范性命題（尤其是那些“既非經(jīng)驗命題、亦非實在法規(guī)則的前提”）；但另一方面，法律論辯又不是普遍實踐論辯的簡單應(yīng)用，確切地說，前者是后者的特殊情形21。在法律論辯（例如訴訟）中，（法律）角色不是對等地分配的，參與被告的一方也不是自愿的，陳述實情的義務(wù)受到限定；論辯的程序有時效上的限制；各當事人允許以自己的利益為取向：他們經(jīng)常，也許通常所關(guān)心的并不是達到某個正確的或公正的判決，而在于達到于己有利的判決22。

法律論辯主要涉及對法律判斷的證成。這種證成可以區(qū)分為兩個層面：內(nèi)部證成（interne Rechtfertigung）和外部證成（externe Rechtfertigung）。內(nèi)部證成處理的問題是：法律判斷是否從為了證立而引述的前提中邏輯地推導(dǎo)出來；外部證成的對象是這個前提的正確性問題23。

由于內(nèi)部證成涉及如何從前提中推導(dǎo)出結(jié)論，故此，它在本質(zhì)上不過是對應(yīng)用邏輯的操作。阿列克西運用現(xiàn)代符號邏輯來推證一些必要的條件以使內(nèi)部證成更加合理。他從內(nèi)部證成的最簡單的形式出發(fā)，推導(dǎo)出一系列內(nèi)部證成的規(guī)則，比如：“欲證立法律判斷，必須至少引入一個普遍性的規(guī)范”（J.2.1），“法律判斷必須至少從一個普遍性的規(guī)范連同其他命題邏輯地推導(dǎo)出來”（J.2.2），“需要盡可能多地展開邏輯推導(dǎo)步驟，以使某些表達達到無人再爭論的程度，即：它們完全切合有爭議的案件”（J.2.4），“應(yīng)盡最大可能陳述邏輯的展開步驟”（J.2.5），等等。必須指出：（1）內(nèi)部證成并不是法律給定的大前提的簡單邏輯涵攝；（2）內(nèi)部證成也不是簡單復(fù)述法律決定者（如法官）實際思考的過程，應(yīng)當把法律的“發(fā)現(xiàn)過程”（Entdeckungsprozess）與法律決定的“證成過程”（Prozess der Rechtfertigung）區(qū)別開來24，因為對決定的證成而言，唯一相關(guān)的問題是可以引入什么樣的思考來支持決定者的決定，而不是法官如何進行實際決定的過程。阿列克西指出，內(nèi)部證成具有三個方面的功能：第一，在內(nèi)部證成的過程中，顯得愈來愈清楚的是：到底什么樣的前提需要通過外部加以證成；第二，通過內(nèi)部證成的分析，提高了識別錯誤和批判錯誤的可能性；第三，對一般規(guī)則進行論述最終將能夠容易做到裁判（決定）的和諧性，并同時促進達成正義和法的安定性25。

內(nèi)部證成中的前提條件的證成構(gòu)成了外部證成的對象，后者的目的在于為論證（論點）的前提確立理性（合理）的基礎(chǔ)。在阿列克西看來，外部證成是所有法律論證的核心焦點，因而也構(gòu)成法律論證理論的主題。外部證成的中心問題是：按照法律的標準，在內(nèi)部證成中所運用的論證（論據(jù)）是否可以接受？26

阿列克西指出，外部證成所要證立的前提條件大致上可以分為三類：（1）實在法規(guī)則；（2）經(jīng)驗命題；（3）既非經(jīng)驗命題、亦非實在法規(guī)則的前提。與這三類前提相對應(yīng)的有三類證立方法。對某個規(guī)則（如實在法規(guī)則）的證立，通常通過下列方式來進行，即指出它符合該法秩序之有效標準。而對經(jīng)驗前提的證立則可能要引出一整套的程式。它們的范圍涵蓋從經(jīng)驗科學的方法到合理推測的公理直至訴訟的證明負擔規(guī)則。最后，那種可以稱為“法律論證”的東西所效勞的，則是那些既非經(jīng)驗命題、亦非實在法規(guī)則的前提之證立27。

外部證成的論證規(guī)則和論證形式分為六組：（1）解釋的規(guī)則和形式；（2）教義學論證的規(guī)則和形式；（3）判例適用之規(guī)則和形式；（4）普遍實踐論證的規(guī)則和形式；（5）經(jīng)驗論證的規(guī)則和形式；（6）所謂特殊的法律論證形式。外部證成理論的首要任務(wù)，是對這六組中概括在一起的論證形式進行邏輯分析。這些分析的最重要的成果在于審視它們之間相互聯(lián)結(jié)的必要性和可能性。考察各種不同形式的論證之互動，主要是要搞清楚經(jīng)驗論證和普遍實踐論證在法律論辯中的作用28。

在外部證成中，第一組、也是最重要的一組是法律規(guī)范解釋中的論證形式。這些論證形式所依據(jù)的是所謂“解釋規(guī)則”（Die canones der Auslegung），即語義學解釋方法、發(fā)生學解釋方法、目的論解釋方法、歷史解釋方法和體系解釋方法。這些規(guī)則和方法均與用于內(nèi)部證成的命題之證立相關(guān)聯(lián)，但它們也各有不同的重要性，這個重要性的衡量則只能在各個解釋情境和法律部門中來加以確定29。

第二組外部證成的規(guī)則涉及對法教義學語句的應(yīng)用。這些法教義學語句包括：（1）“純法律概念”之定義；（2）其他概念的定義；（3）不能夠從實在法中引申出來的規(guī)范所表達的語句；（4）對事態(tài)（事實狀態(tài)）的描述和稱謂的教義學語句；（5）對原則的表達的語句。應(yīng)用這些教義學語句，有一些是由這些教義學語句連同經(jīng)驗語句，或者通過補充對實在法規(guī)范的表達，來推導(dǎo)出那些有待證立的語句；有一些需要有更進一步的規(guī)范性前提。第一種情形可以說是純粹的教義學證立（reine dogmtische Begründung），第二種情形可以說是非純粹的教義學證立（unreine dogmtische Begründung）。在非純粹的教義學證立的情形中，除了教義學論證外，還需要有普遍實踐論證30。阿列克西認為，法教義學論證在法律論證中具有獨特的地位，發(fā)揮著6個方面的功能：穩(wěn)定功能；進步功能；減負功能；技術(shù)功能；檢驗功能；啟發(fā)功能31。

第三組外部證成的規(guī)則是有關(guān)判例的適用。判例適用的基礎(chǔ)是可普遍化原則，它要求我們對同樣的事情（案件）應(yīng)同樣地對待。故此，若有人想要偏離（判例），則要被施加論證負擔。這應(yīng)適用佩雷爾曼的慣性原理：只有當能夠為此提出充足的理由時，才允許改變一個（先前的）裁決。為此，阿列克西設(shè)定了兩個原則。其一為：“當一項判例可以引證來支持或反對某一判決時，則必須引證之”（J.13）；其二為：“誰想偏離某個判例，則承受論證負擔”（J.14）。

第四組規(guī)則是關(guān)于特殊法律論證形式的應(yīng)用，它們是法律方法論上所研究的特種論證形式，諸如類推、反面論證（argumentum e contrario）、當然論證（argumentum a fortiori）、悖謬論證（argumentum ad absurdum）等。在闡述特殊法律論證形式的過程中，阿列克西也討論了經(jīng)驗論證的作用，但他并未為此而表達一些特殊的規(guī)則。

緊接著討論的是普遍實踐論證在法律論辯中的作用。他指出，在下列情況下，普遍實踐論證可能是有必要的：（1）對各種不同的論證形式達到飽和所需要的前提條件進行證立；（2）對將會導(dǎo)致不同結(jié)果的各種不同論證形式之選擇進行證立；（3）對各種法教義學語句進行證立和檢驗；（4）對區(qū)別（技術(shù)）或推翻（技術(shù)）進行證立；（5）直接對在內(nèi)部證成中應(yīng)用的語句進行證立32。在此意義上，普遍實踐論證構(gòu)成了法律論證的基礎(chǔ)。

在本書的最后一章，阿列克西對法律論辯與普遍實踐論辯之間的互聯(lián)關(guān)系進行了總結(jié)。他把這個問題主要分為四個方面：（1）從普遍實踐論辯性質(zhì)的角度看法律論辯的必需性；（2）在正確性要求上的局部一致性；（3）法律論辯規(guī)則、形式與普遍實踐論辯規(guī)則、形式在結(jié)構(gòu)上的一致性；（4）在法律論證框架內(nèi)普遍實踐論證之必需。此外，阿列克西分析了理性法律論辯理論的局限性，例如：普遍實踐論辯的缺點雖然在法律論辯中相當程度上得到緩解，但還不可能完全得到根除；法律論辯理論作為程序理論也像普遍實踐論辯理論一樣，不能保證得到唯一正確的答案和百分之百的確實性。不過，阿列克西也同時指出：決不能把理性與確實性混為一談，單純根據(jù)不可能達到確實性這一事實，幾乎還不能夠作為一個足夠的理由來否認法學具有科學性，也不能否定其屬于一種理性的活動。他說：“（本書的）目標是較為有限的。假如本書能夠做到稍微有點清楚地說明法學能夠以及如何能夠作為實踐理性的一個特殊領(lǐng)域，那么這些目標也就達到了。”33

四

阿列克西以普遍實踐論辯理論為基礎(chǔ)所建立起來的理性法律論辯理論，是當今德國法哲學中企圖心也許最強的理論研究。他拾起哲學論辯理論（die philosophische Diskurstheorie，主要是哈貝馬斯的論辯理論及其建構(gòu)性的超驗語用學證立方案）并將它應(yīng)用于討論法哲學、法學方法論的提問34，這種努力不僅拓展了法學的問題領(lǐng)域，而且其自身也關(guān)涉當代倫理學的理論爭議35，因而其理論不僅受到法學界的注目，而且也引起哲學界（包括倫理學界）的興趣。該書出版以后的二十年間，不僅有十幾個語種的譯本，而且還有數(shù)不清的來自法學、哲學、語言學和論辯學雜志的轉(zhuǎn)摘、介引和評論，多數(shù)評論者對阿列克西在法律論證理論上的貢獻給予了積極的評價36。阿列克西本人也正因為這本書而獲得學界的肯定，其頻頻出入各種國際和國內(nèi)的各種學術(shù)講壇，一時名揚歐洲和南美，后來在英語世界（由于1989年拉什·阿德勒[Ruth Adler]和尼爾·麥考密克將此書譯成英文出版）亦產(chǎn)生廣泛的影響37。

當然，阿列克西的理論也遭到法學和哲學界人士的某些批評和反駁。當代德國法哲學大家阿圖爾·考夫曼（Arthur Kaufmann, 1923—2001）曾指出：“羅伯特·阿列克西創(chuàng)制了令人印象深刻的規(guī)定性論證規(guī)則和優(yōu)先規(guī)則。但這些規(guī)則雖然適合于理性的商談，但不適合法院的程序。法院的程序不是無控制的，參與人受法律，也受有缺陷的法律約束，程序不可能被推至無限延續(xù)……法院的判決，也包括不公正的判決，產(chǎn)生法律約束力，這在合乎理性的商談中完全不可能。”38法蘭克福學派的哲學家于爾根·哈貝馬斯認為，羅伯特·阿列克西根本上是以程序條件的分析來開始研究理性論辯的。依此，法律的論辯理論似乎只是按照論辯倫理學模式的拓展。然而，事實上，我們不能徑直得出結(jié)論說，法律論辯就是道德論辯的一個部分。阿列克西提出的所謂特殊情形命題，也許在啟迪學的視點下是可靠的，但它也可能產(chǎn)生某種欺騙的、無法完全擺脫自然法意味的法對道德的臣屬39。也有人認為，法律論辯理論歪曲了正確性概念，因而提出了一種人為的理性概念40。法蘭克福大學犯罪學研究所的克勞斯·京特（Klaus Günther）曾評論說，阿列克西的論辯理論不能得出適用法律上的結(jié)論。由該理論所證成的若干“有效的”規(guī)范經(jīng)常在特殊的語境中陷入沖突。這個“相互抵觸的規(guī)范”問題需要“適用論辯”的程序技術(shù)。其目的在于從相互沖突的有效規(guī)范中找到支配某個案件的“妥當”規(guī)范41。奧地利格拉茨大學的奧塔·魏因伯格教授在《作為法律論證基礎(chǔ)的邏輯分析》這篇長文中對阿列克西理論的出發(fā)點、證成的概念、理性的程序觀念、程序的規(guī)范證立、普遍實踐論辯和法律論辯等問題進行了細致的分析，得出結(jié)論：說意見爭論（論辯）的結(jié)論靠遵守規(guī)則來保證其命題的真實或?qū)嵺`態(tài)度的正確是完全站不住腳的、甚至是極端錯誤的42。還有的學者從某些技術(shù)的層面對阿列克西的法律論證理論提出修正的建議。例如，阿姆斯特丹大學的埃維里那·T. 菲特里斯指出，阿列克西的理論應(yīng)在下述兩個方面加以完善：第一，它應(yīng)該闡明內(nèi)部證成的結(jié)構(gòu)與外部證成的結(jié)構(gòu)具有什么關(guān)系；應(yīng)該說明外部證成的各種形式與基本規(guī)則之間有什么關(guān)系；第二，它應(yīng)該更具體地描述外部證成的某些論證形式，應(yīng)該陳明什么類型的命題在法律決定的證立過程中是至關(guān)重要的43。近年來，有關(guān)阿列克西的理論的討論已經(jīng)不僅限于法律論證理論本身，阿列克西的其他學說（如基本權(quán)利論，法與道德相關(guān)性的命題等）也構(gòu)成了學界論戰(zhàn)的一個主題（阿列克西與阿根廷布宜諾斯艾利斯大學的歐根尼奧·布柳金教授[Eugenio Bulygin]的論戰(zhàn)尤其引人注目44）。

面對眾多的批評，阿列克西對一些主要的反對意見作了回應(yīng)。

1991年，阿列克西專門寫了一篇文章《對若干批評者的回應(yīng)》（附在《法律論證理論》1991年2版作為“跋文”），針對批評者們集中論及的兩個問題（論辯理論本身的問題和特殊情形的命題問題）進行了補充論證和說明。在此，阿列克西再次強調(diào)：論辯理論是一個程序理論。依照這個理論，一個規(guī)范，當且僅當其能夠成為通過論辯規(guī)則界定的程序之結(jié)果時，那么它就是正確的。就魏因伯格在這一點上的批評，阿列克西指出：還沒有任何其他程序比論辯程序更合適來同時展開人的辨別和判斷能力并對此理性地加以控制，根據(jù)這種方式能夠更接近正確性的結(jié)果45。針對有人提出作為程序的論辯似乎與實踐正確性概念之間沒有必然聯(lián)系的觀點，阿列克西對程序和正確性的概念、標準及兩者的關(guān)系等問題進行了分析，指出：問題不在于一個程序方案由于其帶有的標準性質(zhì)是否合適，而在于它本身是否合適。為了回答這個問題，必須對理想的論辯和實際的論辯加以區(qū)分。在理想的論辯中所涉及的主要問題是達成共識和無矛盾性，而做到這一點則必須經(jīng)過（論辯）程序；論辯理論為正確性的絕對程序方案奠定了基礎(chǔ)46。談到法律論辯是不是普遍實踐論辯的特殊情形這個命題，阿列克西指出，法律論辯首先也是一個實踐論辯，而不完全是一個理論論辯；即使是法教義學論辯也是一個有關(guān)實踐問題的論辯，因而也是普遍實踐論辯的特殊形式47。同時，特殊情形的命題也要求對法律理性（合理性）通過論辯理論來予以說明。故此，在法院的程序中，對法官的判決必然提出如下要求：法應(yīng)當正確地適用，即使這個要求實現(xiàn)起來可能還很弱48。特殊情形的命題的最大難題在于正確性的內(nèi)容。法律的斷言和決定（裁判）不是要求其絕對地正確，而只是說：它們在有效法秩序的前提條件下，即：假如它們在遵守法律、判例和法教義學的情況下能夠理性地證立的話，那么它們就是正確的49。后來，阿列克西還撰寫了一系列文章，對哈貝馬斯、克勞斯·京特等人的觀點做了專門的回應(yīng)，這里恕不一一介紹50。

如果我們對以上所述做一個總結(jié)，則似乎可以得出以下幾點結(jié)論：第一，阿列克西的法律論證理論至少是在法學領(lǐng)域試圖走出“明希豪森困境”所邁出的堅實的一步。它在普遍實踐論辯的框架內(nèi)考察法律論辯，并且對法律決定的證立結(jié)構(gòu)和論證形式給予了詳細的描述，揭示出證立過程的不同層面和具體的步驟，把規(guī)范的研究和描述性的研究納入法律論證之中，所有這些都是值得肯定和贊賞的。第二，盡管法律論證理論偏重于程序理論，而且即使這個程序理論也還不是完美無缺的，但阿列克西的立足點和理論框架從其自身的邏輯上看還是站得住腳的。事實上，任何理論都不可能解決人類所有的理論和實踐難題，但只要其推進了解決這些問題的過程，哪怕只是提出了解決這些問題的難度所在，那么也是應(yīng)當予以正面評價的。何況阿列克西的理論貢獻不僅僅限于后面這一點呢。第三，在評價阿列克西的理論時，應(yīng)當以“同情地理解”其理論為前提，如果我們一方面要求阿列克西的理論應(yīng)當在理論性格上做到滴水不漏，而又要求其解決諸如“百分之百的確實性”之類的恒久難題，那么這對一個理論家來講就有些苛求了。誠如阿列克西本人所指出的，法律論證理論的目標是較為有限的。但這種自謙并不構(gòu)成一個理由，來否定其法律論證理論的價值及其貢獻。我們的任務(wù)就是在這個理論所提出的問題及解答問題方案的基礎(chǔ)上繼續(xù)前行。

參考文獻：

1、Hans Albert, Traktat über kritische Vernunft, Aufl. 3. Tübingen 1975, S. 13.