法律論證中的若干問(wèn)題
2010-12-16 11:28:32 作者：舒國(guó)瀅 來(lái)源：中國(guó)法理網(wǎng) 瀏覽次數(shù)：0 網(wǎng)友評(píng)論 0 條
在德國(guó)，法律論證理論走向前沿，阿列克西《法律論證理論》一書(shū)出版后(1978年)產(chǎn)生廣泛影響，是一項(xiàng)跨時(shí)代作品。
今天主要講四個(gè)問(wèn)題：
1、 法律論證理論的產(chǎn)生背景，包括：?jiǎn)栴}背景和知識(shí)背景。
2、 法律論證理論的發(fā)展現(xiàn)狀。
3、 阿列克西《法律論證理論》基本思路，同時(shí)與佩雷爾曼進(jìn)行比較描述；以及其他學(xué)者的理論爭(zhēng)點(diǎn)。
4、 法律論證理論的研究意義和及其啟迪學(xué)價(jià)值。
一、 理論產(chǎn)生的背景：
（一）、問(wèn)題背景。
作為一般比較，德國(guó)法學(xué)有一個(gè)知識(shí)與方法的理論轉(zhuǎn)型的不同時(shí)期。19世紀(jì)主流是概念法學(xué)（耶林等主張），主張法學(xué)的主要作用是為實(shí)踐（尤其是司法實(shí)踐）提供概念的合邏輯體系以作為司法大前提的平臺(tái)，其雄心是如能提供此種體系，則法官工作將簡(jiǎn)單。概念法學(xué)預(yù)設(shè)：一國(guó)法治要保持其安定性、統(tǒng)一性、一致性，法學(xué)應(yīng)為其司法者提供此種概念體系。這也是19世紀(jì)末耶林的一個(gè)轉(zhuǎn)向：他認(rèn)為概念法學(xué)可能走向誤區(qū)，從應(yīng)然角度建造的體系可能是不切實(shí)際的；從而轉(zhuǎn)向?qū)Ψㄋ婕暗睦娴姆治雠c創(chuàng)造，由此創(chuàng)造利益法學(xué)。該理論在20世紀(jì)30年代被繼承與發(fā)展，是對(duì)概念法學(xué)的理論反動(dòng)，實(shí)際上反映了這一時(shí)期德國(guó)的社會(huì)轉(zhuǎn)型和理論轉(zhuǎn)型。
二戰(zhàn)以后，德國(guó)法學(xué)理論出現(xiàn)以下幾個(gè)傾向：自然法的復(fù)興。其主要復(fù)興事件就是：面對(duì)納粹審判，告密者案等疑難案件的審判，如何在法理和規(guī)則方面找到理論支持，從而引發(fā)對(duì)自然法理論的追尋。拉德布魯赫《法律的不法與超法律的法》（1946年）試圖解決復(fù)雜案件的問(wèn)題，提出一個(gè)公式（即拉德布魯赫公式。拉德布魯赫早期是價(jià)值相對(duì)主義者，講求價(jià)值考量的情景主義，實(shí)在法中的價(jià)值是相對(duì)的，但有排序，其首要價(jià)值就是安定性，然后是形式正義，合目的性。）這里涉及一個(gè)問(wèn)題：第三帝國(guó)的法律是否是法？他認(rèn)為：只要達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)即非法或稱(chēng)失去法性的法——當(dāng)一個(gè)實(shí)在法違反正義達(dá)到不能容忍的程度則失去法性。安定是優(yōu)先的，但超出容忍限度，則非法。這一標(biāo)準(zhǔn)在德國(guó)引起爭(zhēng)論，從而引起自然法復(fù)興運(yùn)動(dòng)。
拉弗茨在其《法學(xué)方法論》中說(shuō)，在德國(guó)，60年代的時(shí)候，法學(xué)家普遍感到法哲學(xué)爭(zhēng)論誰(shuí)也說(shuō)服不了誰(shuí)，建議：回到方法。在傳統(tǒng)方法內(nèi)，許多問(wèn)題是討論不清的；具體方法有：數(shù)理邏輯的方法、伽達(dá)默爾的詮釋學(xué)方法、修辭學(xué)方法和論證的方法。這一轉(zhuǎn)向體現(xiàn)了概念法學(xué)向利益法學(xué)，又向評(píng)價(jià)法學(xué)的轉(zhuǎn)變。法學(xué)核心問(wèn)題是司法運(yùn)用的問(wèn)題，其中涉及價(jià)值衡量。法理學(xué)有一個(gè)從權(quán)利定向到立法定向又到司法定向的問(wèn)題。法官正確判決如何作出是考慮的核心問(wèn)題。涉及幾個(gè)問(wèn)題：1、判決依據(jù)是什么 2、是否正當(dāng)、正確
第二個(gè)問(wèn)題背景：傳統(tǒng)法學(xué)存在這樣的問(wèn)題：第一，更多的是不精確規(guī)范分析，重思辨，輕分析。大而化之，缺點(diǎn)是重定性，而缺乏定量的感性分析。第二，知識(shí)和認(rèn)識(shí)手段的殘缺，概念陳舊，認(rèn)識(shí)框架落后。如現(xiàn)中國(guó)仍用黑格爾甚至亞里士多德時(shí)代的概念。這是不夠的，缺乏現(xiàn)代邏輯工具。第三，存在獨(dú)斷論傾向，獨(dú)白式論證，不能提出足夠理由對(duì)聽(tīng)眾進(jìn)行足夠說(shuō)服。
第三個(gè)問(wèn)題：法律論證重心是法律決策問(wèn)題，法官裁決是決策的一部分，立法也是如此，決定必須經(jīng)過(guò)證成。原因是：1、法律決策非一般決定，其涉及利益，一般是涉他的利益，必須對(duì)利益及其分配方式提出足夠理由并給予說(shuō)明，要求進(jìn)行論證。2、法律決策的論證不是直線的證明過(guò)程（直線證明是獨(dú)白式的，演繹的、含攝<從具像到抽象>的過(guò)程）。在疑難案件中，這種證明是不夠的，必須進(jìn)行論證，是要在眾多交談?wù)咧g論辨達(dá)成共識(shí)的過(guò)程；需要二個(gè)以上的交談?wù)邔?duì)話式論證，而非獨(dú)自思辨式論證。3、決策的論證追求的目標(biāo)并非是真的問(wèn)題，而是其是否有效、正確（正當(dāng)）的問(wèn)題。一談到這些問(wèn)題，很容易進(jìn)入價(jià)值評(píng)價(jià)領(lǐng)域，直線式證明是無(wú)能為力的。此時(shí)出現(xiàn)明辛豪森的“困境”（公說(shuō)公有理，婆說(shuō)婆有理）。4、決策不是簡(jiǎn)單的形式邏輯推理，而要借助其他手段。（辨證推理和實(shí)質(zhì)推理）。
這些問(wèn)題包括：A：推理前提的論證，疑難案件的論證，疑難案件是特殊事實(shí)要求特殊處理的案件，不是事實(shí)的疑難而是規(guī)則的疑難。第一，大小前提中法律語(yǔ)言的模糊性，每個(gè)概念都有一個(gè)意義波段，需要進(jìn)行解釋?zhuān)坏诙粋�(gè)案件可以適用的淵源可能是多個(gè)，包括法律之內(nèi)的淵源和法律之外的淵源（即正式淵源和非正式淵源），這就出現(xiàn)規(guī)范選擇的沖突，即德沃金所說(shuō)的德原則與原則，規(guī)則與原則，以及拉茲的規(guī)則與規(guī)則的沖突；第三，法律本身可能存在漏洞，需要用技術(shù)來(lái)彌補(bǔ)和論證；第四，判決有可能完全背離法條原來(lái)的意義。B：法律決策過(guò)程中總避免不了價(jià)值判斷問(wèn)題。法律中如果沒(méi)有評(píng)價(jià)將寸步難行。規(guī)范性命題總有價(jià)值支持理由，容易轉(zhuǎn)化為價(jià)值性命題，那么如何使之符合正確性、一致性和安定性的要求？這就必須要提出一套理論，使肆意降至最小。C：可能會(huì)出現(xiàn)明辛豪森困境的問(wèn)題，涉及價(jià)值評(píng)價(jià)時(shí)很可能出現(xiàn)三大難題：1、無(wú)限倒退（或遞歸），論證中可能無(wú)限制弱化論證立場(chǎng)，由強(qiáng)命題退到弱命題直至不可再退，從而達(dá)到臨界點(diǎn)（再不承認(rèn)，則所有討論都無(wú)意義）；2、循環(huán)論證，當(dāng)無(wú)限倒退時(shí)，雙方都可能用原來(lái)的觀點(diǎn)來(lái)證明現(xiàn)在的問(wèn)題；3、如果前兩種方法都不能達(dá)到說(shuō)服的話，借助一武斷方式終止無(wú)限倒退的過(guò)程。法律決策不是無(wú)限倒退的過(guò)程，有時(shí)間壓力，這種決策的正當(dāng)性，合理性需要論證。
（二）知識(shí)背景：法律論證不是建立在傳統(tǒng)理論基礎(chǔ)上，是新的知識(shí)：1、哲學(xué)范式的轉(zhuǎn)變，歷史上哲學(xué)經(jīng)歷了兩次重大的范式轉(zhuǎn)變，首先是本體論向認(rèn)識(shí)論的過(guò)渡（中世紀(jì)早期，法學(xué)上則體現(xiàn)為自然法向法律認(rèn)識(shí)論的轉(zhuǎn)向），從認(rèn)識(shí)論向符號(hào)論（即語(yǔ)言范式的轉(zhuǎn)變，在20世紀(jì)）。第一次轉(zhuǎn)變解決主體如何認(rèn)識(shí)客體（即主客體關(guān)系），第二次是解決主體如何達(dá)成一致的理解，即主體間性，如哈貝馬斯的商談理論（季衛(wèi)東：20世紀(jì)后期，我們進(jìn)入了一個(gè)無(wú)根據(jù)的時(shí)代，即后現(xiàn)代時(shí)期）。哈貝馬斯的理論是對(duì)如上問(wèn)題的回應(yīng)，重建理性認(rèn)識(shí)，用真理共識(shí)論取代真理符合論。2、語(yǔ)言哲學(xué)，尤其是維特根斯坦，英美的認(rèn)識(shí)論理學(xué)提供了更有效的解釋工具。3、新修辭學(xué)，比利時(shí)佩雷爾曼，4、論題學(xué)的發(fā)展（又稱(chēng)類(lèi)學(xué)觀點(diǎn)） 亞里士多德最早提出此領(lǐng)域。要尋求：討論的問(wèn)題是什么，問(wèn)題處在什么維度（位置），以及處在什么問(wèn)題目錄？這些問(wèn)題恰好為法律論證理論提供思考平臺(tái)。1957年德國(guó)法學(xué)家費(fèi)維格把論題學(xué)重新置于法學(xué)研究，打開(kāi)新的視野，即以問(wèn)題為中心重新構(gòu)建法學(xué)。法學(xué)關(guān)注的是裁決者如何正確裁決，更多考慮的是他面對(duì)的特殊問(wèn)題是什么，不再以公理為前提。
二，法律論證理論的發(fā)展現(xiàn)狀
荷蘭費(fèi)特利斯《法律論證的基礎(chǔ)》（99年出版）把70年代以來(lái)的理論總體描述，重點(diǎn)介紹了一些人物的思想，他認(rèn)為法律論證已經(jīng)成為重要的研究對(duì)象，出現(xiàn)三個(gè)相關(guān)但有差別的進(jìn)路。1、邏輯進(jìn)路，2、修辭學(xué)進(jìn)路，3、對(duì)話進(jìn)路。核心問(wèn)題是論證的合理性，為何借助論證證成在疑難案件中重構(gòu)合理性，以及什么是有效論證，什么是正確性？必須要有足夠的證據(jù)以支持論證。為什么？他期待自己的立場(chǎng)也被其他人所接受（即其結(jié)論具有可接受性，這也是避免明辛豪森困境的最佳方法），這最終取決于其證成質(zhì)量。其中涉及論證要滿足什么樣的標(biāo)準(zhǔn)、法官是否需要對(duì)規(guī)則予以解釋以及證成過(guò)程中法律規(guī)則、原則和一般道德規(guī)范的關(guān)系等問(wèn)題。
該書(shū)介紹了以下幾個(gè)觀點(diǎn)：1、邏輯進(jìn)路（歐洲），2、托爾敏理論（英國(guó)），3、佩雷爾曼的新修辭學(xué)，4、哈貝馬斯的交往理論，5、英國(guó)麥考米克的法律決定的證成理論，6、阿列克西法律論證的程序理論，7、芬蘭阿爾尼奧的法解釋理論，8、法律轉(zhuǎn)型理論，9、荷蘭批判討論語(yǔ)境中的法律論證及實(shí)用辨證理論。目前，論證理論已經(jīng)成為顯學(xué)。
三，佩雷爾曼與阿列克西的法律論證理論
佩雷爾曼的主要工作是正義論與新修辭學(xué)。正義可以從6方面描述。1、每個(gè)人都有相同的待遇，2、根據(jù)人的優(yōu)劣而對(duì)待，3、根據(jù)工作成績(jī)對(duì)待，4、根據(jù)生活需要對(duì)待，5、根據(jù)階級(jí)排序?qū)Υ?、根據(jù)法定權(quán)限對(duì)待。其共同的屬性：所謂正義就是對(duì)于某種具有相同屬性的成員必須平等對(duì)待，即相同問(wèn)題相同處理。此種解釋?zhuān)哂蟹椒ㄕ摰娜毕荩簭男问竭壿嫿嵌冉忉�。有沒(méi)有新的方法論？佩雷爾曼認(rèn)為，這些價(jià)值判斷問(wèn)題僅僅形式邏輯是不夠的，最后必定是對(duì)話式的討論，不是誰(shuí)對(duì)誰(shuí)錯(cuò)，而是強(qiáng)化說(shuō)服力的問(wèn)題。修辭學(xué)方法已經(jīng)被拋棄，應(yīng)該重新恢復(fù)，于是創(chuàng)立新修辭學(xué)，將修辭學(xué)與新的哲學(xué)結(jié)合，創(chuàng)造聽(tīng)眾的概念，在討論過(guò)程中（以對(duì)話進(jìn)行）達(dá)成共識(shí)，實(shí)際上把談話的對(duì)方互設(shè)為聽(tīng)眾。提出有三種聽(tīng)眾的概念：1、普遍的可以接受的標(biāo)準(zhǔn)，超越時(shí)間和空間，不僅指當(dāng)下，也指未來(lái)的可能聽(tīng)眾，歷史上的是不可能的，2、談話可能是在特定空間內(nèi)的說(shuō)服力，3、單個(gè)的特定聽(tīng)眾，達(dá)到說(shuō)服的可能性。還有一種可能性是自己說(shuō)服自己。這樣提出了三類(lèi)聽(tīng)眾：1、普泛聽(tīng)眾，佩雷爾曼說(shuō)在討論中除自己外的所有人都是潛在的聽(tīng)眾。普泛聽(tīng)眾是除自己外的所有的聽(tīng)眾，當(dāng)普泛聽(tīng)眾的設(shè)定是沒(méi)有價(jià)值，因?yàn)樗麄冇胁町�，不同的價(jià)值觀，名字國(guó)家及信仰，說(shuō)服他們所有的人不現(xiàn)實(shí)，從知識(shí)論的角度也不符合，沒(méi)有考慮聽(tīng)眾的知識(shí)，聽(tīng)眾是有不同的認(rèn)識(shí)能力的。把完全沒(méi)有認(rèn)識(shí)能力的人設(shè)為普泛聽(tīng)眾是沒(méi)有意義的。普泛聽(tīng)眾是有一定教育程度、知識(shí)能力，具有同質(zhì)的人，排除了一些人。但這個(gè)范圍是及其有限的。把有些人排除在一定的范圍之外，違背了當(dāng)初提出普泛聽(tīng)眾的原意。設(shè)定此概念是為論證質(zhì)量，普遍可接受的抽象標(biāo)準(zhǔn)。在理想的談話中可以達(dá)到。2、實(shí)際談話中所涉及的聽(tīng)眾，特定聽(tīng)眾。談話者和聽(tīng)眾都是特定的人，有些說(shuō)服的是特定的聽(tīng)眾。3、思辯過(guò)程中的聽(tīng)眾，即自己。這個(gè)過(guò)程是自己在內(nèi)心思辯的過(guò)程。實(shí)際上是說(shuō)服普泛聽(tīng)眾和特定聽(tīng)眾。
佩雷爾曼理論主要解決的問(wèn)題是說(shuō)服的問(wèn)題，觀點(diǎn)立場(chǎng)的可接受問(wèn)題，僅僅是說(shuō)服強(qiáng)調(diào)說(shuō)服的合理性而非理性，與阿列克西的方法不同，后者解決的問(wèn)題是說(shuō)服的理性，他所說(shuō)的是討論、規(guī)則的建立是理性的，他們所解決的問(wèn)題是不一樣的，如果批判佩雷爾曼我們可以說(shuō)“說(shuō)服是如何說(shuō)服的？本身需要理性的論證，可以是武力強(qiáng)迫的說(shuō)服？”阿列克西說(shuō)“說(shuō)服不在于說(shuō)服而在于理性的說(shuō)服�！�
阿列克西要解決的核心問(wèn)題是法律決策的正確性標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為任何一門(mén)法哲學(xué)或明或暗表示的概念都有三個(gè)緯度：1、正當(dāng)?shù)闹贫ǎ?、社會(huì)實(shí)效問(wèn)題，3、實(shí)質(zhì)正確性問(wèn)題。第一個(gè)更多的被實(shí)證主義者所關(guān)注，第二個(gè)被社會(huì)學(xué)家所關(guān)注。他重視了第三個(gè)問(wèn)題，他分四個(gè)步驟來(lái)解決這個(gè)問(wèn)題：1、法律論證的理論，2、法律論證作為實(shí)踐之正確性理論的討論，3、法律論證的必然性，4、解釋法律三緯度的關(guān)聯(lián)。即法律理想緯度、制度緯度和實(shí)際緯度的關(guān)系。法律實(shí)質(zhì)正確性即道德正確性，必須有一套方法論解決，即法律論證理論。必須首先回應(yīng)實(shí)證主義的法與道德（在知識(shí)論上是）分立的觀點(diǎn)。阿列克西認(rèn)為法律不可能脫離道德，必須看法律命題提出是否與道德有關(guān)。他考察了普遍實(shí)踐論辨的規(guī)則和程序，發(fā)現(xiàn)討論道德或?qū)嵸|(zhì)正確時(shí)必須遵循一定的規(guī)則，即程序問(wèn)題，作為最弱意義上的基點(diǎn)。是否可以進(jìn)行談話是最基本的出發(fā)點(diǎn)，怎么討論是接下來(lái)的問(wèn)題。哈貝馬斯的商談理論，從程序回歸到實(shí)質(zhì)，達(dá)成某種共識(shí)。阿列克西認(rèn)為其所能做的是確定討論的規(guī)則。他通過(guò)對(duì)其他人理論的梳理建立了一些規(guī)則，其主要貢獻(xiàn)在于將論證理論運(yùn)用于法律，說(shuō)明兩點(diǎn)1、法律論證的正確性問(wèn)題可看作是普通實(shí)踐論證的一個(gè)部分，但法律論證有特殊性：a、有限的論證，是受法律約束的論證，b、是在時(shí)間壓力下的論證，不是無(wú)限遞歸，c、在大多數(shù)情況下是在特定主體間的論證。那么法律論證是否普通實(shí)踐論證的特殊形式，就是必須解決的問(wèn)題。阿列克西認(rèn)為是，法律論證有兩方面一是方法論上內(nèi)部的論證即形式推理，二是外部的證成（即大前提本身的證成）。
爭(zhēng)點(diǎn)：佩雷爾曼修辭學(xué)理論里最要害的是普法聽(tīng)眾的概念問(wèn)題，但這個(gè)概念本身不清楚。很多法學(xué)家提出異議，認(rèn)為是不確定的。哈貝馬斯認(rèn)為阿列克西的理論將法律論證與普遍那實(shí)踐論證看作同質(zhì)的（從結(jié)構(gòu)到性質(zhì)）是不正確的，前者不是后者的特殊情形，法律論證本身不是交往行為過(guò)程，交往行為過(guò)程即商談過(guò)程，最重要的是建立在理解的基礎(chǔ)上經(jīng)過(guò)商談達(dá)到共識(shí)。法律論辯是達(dá)到理解之外的其他目的論證，不是追求理解，追求實(shí)用，解決糾紛的論證，是策略性行為，扭曲的交往行為，不是在理想情形下達(dá)到共識(shí)的過(guò)程，而是非理想狀態(tài)下的交往的過(guò)程。不符合普遍實(shí)踐論證的無(wú)時(shí)空限制性和非干預(yù)性條件。法官把自己的意識(shí)強(qiáng)加給當(dāng)事人，不符合理想情景下的條件。所以不能把法律論辯看看作是普遍實(shí)踐論辯的特殊部分�？挤蚵J(rèn)為阿列克西的理論是純粹形而上學(xué)的理論，無(wú)的放矢的理想的理論。法官?zèng)Q策很少符合法律論證程序規(guī)則，法官的決定甚至無(wú)合理性規(guī)則，（更具自己的好惡）怎末證明實(shí)踐與理論的一致性，是無(wú)法解釋。魏因伯格（制度法論的學(xué)者）認(rèn)為阿列克西的理論也許很有新意，但實(shí)踐中結(jié)論的達(dá)成未必是在遵循了某些規(guī)則的前提下進(jìn)行的。
阿列克西做出1991年回應(yīng)：兩個(gè)回應(yīng)的理由1、論辯有二，理想和實(shí)際的論辯，法庭辯論是實(shí)際辯論，此種論辯類(lèi)似策略行為但不能否法律認(rèn)論證理論有效性，即使法官因好惡判決不意味著應(yīng)當(dāng)缺乏正當(dāng)性這沒(méi)有遵循規(guī)則，法官判決后仍沒(méi)有結(jié)束對(duì)案件的討論，保持開(kāi)放性，，追求實(shí)際論辯中應(yīng)體現(xiàn)正確性的要求的標(biāo)準(zhǔn)，所以正確性標(biāo)準(zhǔn)是實(shí)際論辯所追求的目標(biāo)，實(shí)際論辯應(yīng)符合理想論辯中的規(guī)則和要求及程序，這就是他對(duì)哈貝馬斯的批評(píng)的回應(yīng)同時(shí)也是對(duì)考夫曼的回應(yīng)，他沒(méi)有看到在實(shí)際討論下還有正確性追求的目的。
四 法律論證理論的意義和啟迪：
法律論證理論的價(jià)值放大，它對(duì)公共意見(jiàn)的達(dá)成提供了技術(shù)性支持，其次是在公共意見(jiàn)形成過(guò)程中形成的新的價(jià)值判斷，提供可借鑒的規(guī)則和方法，再次在整個(gè)國(guó)家制度建構(gòu)中的意義。制度建構(gòu)是公共意見(jiàn)達(dá)成的結(jié)果，提供能夠避免非理性討論的規(guī)則借鑒。共識(shí)的合理性形成的基礎(chǔ)上無(wú)論是佩雷爾曼還是阿列克西都是有參考價(jià)值的。
討論環(huán)節(jié)：
──——法律的論證是否限于正常時(shí)期，您說(shuō)的法律論證都是在正常價(jià)值、正常時(shí)期，在轉(zhuǎn)型時(shí)期可能就轉(zhuǎn)化成論證法律了，二戰(zhàn)審判中一些問(wèn)題說(shuō)明法律論證在轉(zhuǎn)型時(shí)期可能會(huì)有很多的爭(zhēng)議。
舒國(guó)瀅：無(wú)論正常和轉(zhuǎn)型生氣，法律論證考慮問(wèn)題都存在，在轉(zhuǎn)型時(shí)期的更極端，在論證實(shí)在法的正確性時(shí)可以尋找法內(nèi)支持理由，更要求論證理由，常態(tài)下追求的是現(xiàn)行有效秩序的安定性，現(xiàn)行實(shí)在法大體上是合理的，不需要借助法外的因素來(lái)改變法的安定性問(wèn)題，這同樣是一個(gè)正義性的問(wèn)題。常態(tài)和非常態(tài)兩種情況都要論證，只不過(guò)在正常情況下通過(guò)解釋和類(lèi)比的方法在法內(nèi)論證合理性，而在非常態(tài)下可能要求外部論成。
────自然法與實(shí)證法合流的趨勢(shì)。從永恒到多變的自然法，實(shí)證法中的最低限度的自然法。說(shuō)明實(shí)質(zhì)的問(wèn)題很難達(dá)成，阿列克西中也面臨實(shí)質(zhì)與程序的困境。這說(shuō)明價(jià)值問(wèn)題不是證成問(wèn)題而是選擇問(wèn)題，更多的是依靠感性而非理性，最根本的問(wèn)題是意識(shí)形態(tài)，，公意選擇而非論證。
舒國(guó)瀅：實(shí)證主義內(nèi)部分化成不同的派別，有拉茲排斥性實(shí)證堅(jiān)持實(shí)證主義的純粹性，認(rèn)道德和法律更本沒(méi)有關(guān)系，科爾曼包含性實(shí)證，哈特似乎更傾向于科爾曼。這些討論是實(shí)質(zhì)性的討論。選擇如何成為可能？是否需要論證？選擇并不是完全無(wú)理性的，必須要對(duì)選擇提出理由，如自由的選擇，完全無(wú)害下選擇不要論成，由自由論成這一點(diǎn)，但是如果自由的選擇涉及他人的利益，則不能不提出證明，不能簡(jiǎn)單的把價(jià)值選擇看作是完全無(wú)理性的感性的選擇，阿列克西也是批評(píng)的，認(rèn)為如果其理性不能解決問(wèn)題，只能聽(tīng)從法官的好惡選擇了，他力圖回避的正是這個(gè)。假如不按這種規(guī)則很難說(shuō)這種選擇是理性的，合理的。
────如果沒(méi)有宗教，道德如何成為可能？“道德在沒(méi)有宗教的時(shí)候達(dá)成一致性是很難的”，在自然法的初期達(dá)成共識(shí)是因?yàn)榈赖率峭|(zhì)的，而在現(xiàn)在道德是多元的很難達(dá)成共識(shí)。
舒國(guó)瀅：如果承認(rèn)多元化并將之絕對(duì)化，則人類(lèi)文明可能完全走向解體，基于這個(gè)擔(dān)心，試圖先通過(guò)解決討論程序問(wèn)題，來(lái)逐漸接近實(shí)質(zhì)，實(shí)質(zhì)的共識(shí)是很難達(dá)成，但力圖達(dá)成，這才是可貴的地方，非理性選擇的合理性不能完全證明，因?yàn)榇_實(shí)是受非理性的支配，這些都不能成為合理性選擇的證明理由。某些證成是法律必須具有的，阿列克西有一套證明實(shí)質(zhì)問(wèn)題的方法，例如歸謬法等。
────有一些原則屬于實(shí)在法的范疇，它們?nèi)绾蚊撾x道德的影響？
舒國(guó)瀅：法律原則有兩個(gè)屬性，實(shí)在法屬性（例如憲法、民法的道德原則）另一個(gè)脫離實(shí)在法范疇的屬性。有些道德原則實(shí)在法化了有的則無(wú)。問(wèn)題是在討論哪一種原則呢？瀅區(qū)分開(kāi)來(lái)。原則可通過(guò)方法論等方法將原則具體化，從而使之有可操作性。尤其在沒(méi)有規(guī)則的情況下原則可以作為判案的依據(jù)作為大前提，實(shí)際上是原則的具體化，將抽象的問(wèn)題變?yōu)榭刹僮餍缘臉?biāo)準(zhǔn)，這需要方法論的過(guò)程。
朱景文教授點(diǎn)評(píng)：看來(lái)沖突的勢(shì)力如何達(dá)成基礎(chǔ)共識(shí)，法律論證理論顯現(xiàn)作用�？植婪肿臃帕酥袊�(guó)的人質(zhì)，也反映了達(dá)成共識(shí)的問(wèn)題，程序問(wèn)題也好其他問(wèn)題也罷。法學(xué)應(yīng)該是多元化發(fā)展的如語(yǔ)言哲學(xué)方面，社會(huì)政治等。法律論證不僅在大陸法系在英美國(guó)家也是的，他也有轉(zhuǎn)化的問(wèn)題。立法領(lǐng)域是政治領(lǐng)域，靠投票來(lái)決決定，司法趨然中立，中性的，依靠法律，依程序來(lái)行事。后來(lái)的發(fā)展，司法中大前提缺乏，是不確定的，法律推理的不確定。在這種情況下哈特根據(jù)自由裁量，德沃金根據(jù)原則，道德，也正像法國(guó)、大陸國(guó)家的辨正推理一樣，大家面臨的問(wèn)題是相同的。但德沃金有沒(méi)有解決這個(gè)問(wèn)題（確定性問(wèn)題）？批判法學(xué)之所以批判他，可能也正是在這些方面，不同的惡人看問(wèn)題是不同的。這樣能否找到程序規(guī)則來(lái)解決實(shí)質(zhì)問(wèn)題（程序?qū)Υ蠹叶际钦J(rèn)同的）？程序本身有沒(méi)有傾向性？可否擺脫意識(shí)形態(tài)？人類(lèi)始終在努力，人們能否最終擺脫意識(shí)形態(tài)的影響，雖不能確定但總是在逼近。法學(xué)不斷進(jìn)步，雖然結(jié)果仍然差強(qiáng)人意，但是總是在接近。毛澤東也強(qiáng)調(diào)溝通（舒國(guó)瀅：那是扭曲的溝通），總之，大多數(shù)人要求得到滿足，少數(shù)人的要求得到照顧。人類(lèi)的智慧是無(wú)限的,在社會(huì)分裂成不同群體的時(shí)候,總能找到解決問(wèn)題的辦法。
今天主要講四個(gè)問(wèn)題：
1、 法律論證理論的產(chǎn)生背景，包括：?jiǎn)栴}背景和知識(shí)背景。
2、 法律論證理論的發(fā)展現(xiàn)狀。
3、 阿列克西《法律論證理論》基本思路，同時(shí)與佩雷爾曼進(jìn)行比較描述；以及其他學(xué)者的理論爭(zhēng)點(diǎn)。
4、 法律論證理論的研究意義和及其啟迪學(xué)價(jià)值。
一、 理論產(chǎn)生的背景：
（一）、問(wèn)題背景。
作為一般比較，德國(guó)法學(xué)有一個(gè)知識(shí)與方法的理論轉(zhuǎn)型的不同時(shí)期。19世紀(jì)主流是概念法學(xué)（耶林等主張），主張法學(xué)的主要作用是為實(shí)踐（尤其是司法實(shí)踐）提供概念的合邏輯體系以作為司法大前提的平臺(tái)，其雄心是如能提供此種體系，則法官工作將簡(jiǎn)單。概念法學(xué)預(yù)設(shè)：一國(guó)法治要保持其安定性、統(tǒng)一性、一致性，法學(xué)應(yīng)為其司法者提供此種概念體系。這也是19世紀(jì)末耶林的一個(gè)轉(zhuǎn)向：他認(rèn)為概念法學(xué)可能走向誤區(qū)，從應(yīng)然角度建造的體系可能是不切實(shí)際的；從而轉(zhuǎn)向?qū)Ψㄋ婕暗睦娴姆治雠c創(chuàng)造，由此創(chuàng)造利益法學(xué)。該理論在20世紀(jì)30年代被繼承與發(fā)展，是對(duì)概念法學(xué)的理論反動(dòng)，實(shí)際上反映了這一時(shí)期德國(guó)的社會(huì)轉(zhuǎn)型和理論轉(zhuǎn)型。
二戰(zhàn)以后，德國(guó)法學(xué)理論出現(xiàn)以下幾個(gè)傾向：自然法的復(fù)興。其主要復(fù)興事件就是：面對(duì)納粹審判，告密者案等疑難案件的審判，如何在法理和規(guī)則方面找到理論支持，從而引發(fā)對(duì)自然法理論的追尋。拉德布魯赫《法律的不法與超法律的法》（1946年）試圖解決復(fù)雜案件的問(wèn)題，提出一個(gè)公式（即拉德布魯赫公式。拉德布魯赫早期是價(jià)值相對(duì)主義者，講求價(jià)值考量的情景主義，實(shí)在法中的價(jià)值是相對(duì)的，但有排序，其首要價(jià)值就是安定性，然后是形式正義，合目的性。）這里涉及一個(gè)問(wèn)題：第三帝國(guó)的法律是否是法？他認(rèn)為：只要達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)即非法或稱(chēng)失去法性的法——當(dāng)一個(gè)實(shí)在法違反正義達(dá)到不能容忍的程度則失去法性。安定是優(yōu)先的，但超出容忍限度，則非法。這一標(biāo)準(zhǔn)在德國(guó)引起爭(zhēng)論，從而引起自然法復(fù)興運(yùn)動(dòng)。
拉弗茨在其《法學(xué)方法論》中說(shuō)，在德國(guó)，60年代的時(shí)候，法學(xué)家普遍感到法哲學(xué)爭(zhēng)論誰(shuí)也說(shuō)服不了誰(shuí)，建議：回到方法。在傳統(tǒng)方法內(nèi)，許多問(wèn)題是討論不清的；具體方法有：數(shù)理邏輯的方法、伽達(dá)默爾的詮釋學(xué)方法、修辭學(xué)方法和論證的方法。這一轉(zhuǎn)向體現(xiàn)了概念法學(xué)向利益法學(xué)，又向評(píng)價(jià)法學(xué)的轉(zhuǎn)變。法學(xué)核心問(wèn)題是司法運(yùn)用的問(wèn)題，其中涉及價(jià)值衡量。法理學(xué)有一個(gè)從權(quán)利定向到立法定向又到司法定向的問(wèn)題。法官正確判決如何作出是考慮的核心問(wèn)題。涉及幾個(gè)問(wèn)題：1、判決依據(jù)是什么 2、是否正當(dāng)、正確
第二個(gè)問(wèn)題背景：傳統(tǒng)法學(xué)存在這樣的問(wèn)題：第一，更多的是不精確規(guī)范分析，重思辨，輕分析。大而化之，缺點(diǎn)是重定性，而缺乏定量的感性分析。第二，知識(shí)和認(rèn)識(shí)手段的殘缺，概念陳舊，認(rèn)識(shí)框架落后。如現(xiàn)中國(guó)仍用黑格爾甚至亞里士多德時(shí)代的概念。這是不夠的，缺乏現(xiàn)代邏輯工具。第三，存在獨(dú)斷論傾向，獨(dú)白式論證，不能提出足夠理由對(duì)聽(tīng)眾進(jìn)行足夠說(shuō)服。
第三個(gè)問(wèn)題：法律論證重心是法律決策問(wèn)題，法官裁決是決策的一部分，立法也是如此，決定必須經(jīng)過(guò)證成。原因是：1、法律決策非一般決定，其涉及利益，一般是涉他的利益，必須對(duì)利益及其分配方式提出足夠理由并給予說(shuō)明，要求進(jìn)行論證。2、法律決策的論證不是直線的證明過(guò)程（直線證明是獨(dú)白式的，演繹的、含攝<從具像到抽象>的過(guò)程）。在疑難案件中，這種證明是不夠的，必須進(jìn)行論證，是要在眾多交談?wù)咧g論辨達(dá)成共識(shí)的過(guò)程；需要二個(gè)以上的交談?wù)邔?duì)話式論證，而非獨(dú)自思辨式論證。3、決策的論證追求的目標(biāo)并非是真的問(wèn)題，而是其是否有效、正確（正當(dāng)）的問(wèn)題。一談到這些問(wèn)題，很容易進(jìn)入價(jià)值評(píng)價(jià)領(lǐng)域，直線式證明是無(wú)能為力的。此時(shí)出現(xiàn)明辛豪森的“困境”（公說(shuō)公有理，婆說(shuō)婆有理）。4、決策不是簡(jiǎn)單的形式邏輯推理，而要借助其他手段。（辨證推理和實(shí)質(zhì)推理）。
這些問(wèn)題包括：A：推理前提的論證，疑難案件的論證，疑難案件是特殊事實(shí)要求特殊處理的案件，不是事實(shí)的疑難而是規(guī)則的疑難。第一，大小前提中法律語(yǔ)言的模糊性，每個(gè)概念都有一個(gè)意義波段，需要進(jìn)行解釋?zhuān)坏诙粋�(gè)案件可以適用的淵源可能是多個(gè)，包括法律之內(nèi)的淵源和法律之外的淵源（即正式淵源和非正式淵源），這就出現(xiàn)規(guī)范選擇的沖突，即德沃金所說(shuō)的德原則與原則，規(guī)則與原則，以及拉茲的規(guī)則與規(guī)則的沖突；第三，法律本身可能存在漏洞，需要用技術(shù)來(lái)彌補(bǔ)和論證；第四，判決有可能完全背離法條原來(lái)的意義。B：法律決策過(guò)程中總避免不了價(jià)值判斷問(wèn)題。法律中如果沒(méi)有評(píng)價(jià)將寸步難行。規(guī)范性命題總有價(jià)值支持理由，容易轉(zhuǎn)化為價(jià)值性命題，那么如何使之符合正確性、一致性和安定性的要求？這就必須要提出一套理論，使肆意降至最小。C：可能會(huì)出現(xiàn)明辛豪森困境的問(wèn)題，涉及價(jià)值評(píng)價(jià)時(shí)很可能出現(xiàn)三大難題：1、無(wú)限倒退（或遞歸），論證中可能無(wú)限制弱化論證立場(chǎng)，由強(qiáng)命題退到弱命題直至不可再退，從而達(dá)到臨界點(diǎn)（再不承認(rèn)，則所有討論都無(wú)意義）；2、循環(huán)論證，當(dāng)無(wú)限倒退時(shí)，雙方都可能用原來(lái)的觀點(diǎn)來(lái)證明現(xiàn)在的問(wèn)題；3、如果前兩種方法都不能達(dá)到說(shuō)服的話，借助一武斷方式終止無(wú)限倒退的過(guò)程。法律決策不是無(wú)限倒退的過(guò)程，有時(shí)間壓力，這種決策的正當(dāng)性，合理性需要論證。
（二）知識(shí)背景：法律論證不是建立在傳統(tǒng)理論基礎(chǔ)上，是新的知識(shí)：1、哲學(xué)范式的轉(zhuǎn)變，歷史上哲學(xué)經(jīng)歷了兩次重大的范式轉(zhuǎn)變，首先是本體論向認(rèn)識(shí)論的過(guò)渡（中世紀(jì)早期，法學(xué)上則體現(xiàn)為自然法向法律認(rèn)識(shí)論的轉(zhuǎn)向），從認(rèn)識(shí)論向符號(hào)論（即語(yǔ)言范式的轉(zhuǎn)變，在20世紀(jì)）。第一次轉(zhuǎn)變解決主體如何認(rèn)識(shí)客體（即主客體關(guān)系），第二次是解決主體如何達(dá)成一致的理解，即主體間性，如哈貝馬斯的商談理論（季衛(wèi)東：20世紀(jì)后期，我們進(jìn)入了一個(gè)無(wú)根據(jù)的時(shí)代，即后現(xiàn)代時(shí)期）。哈貝馬斯的理論是對(duì)如上問(wèn)題的回應(yīng)，重建理性認(rèn)識(shí)，用真理共識(shí)論取代真理符合論。2、語(yǔ)言哲學(xué)，尤其是維特根斯坦，英美的認(rèn)識(shí)論理學(xué)提供了更有效的解釋工具。3、新修辭學(xué)，比利時(shí)佩雷爾曼，4、論題學(xué)的發(fā)展（又稱(chēng)類(lèi)學(xué)觀點(diǎn)） 亞里士多德最早提出此領(lǐng)域。要尋求：討論的問(wèn)題是什么，問(wèn)題處在什么維度（位置），以及處在什么問(wèn)題目錄？這些問(wèn)題恰好為法律論證理論提供思考平臺(tái)。1957年德國(guó)法學(xué)家費(fèi)維格把論題學(xué)重新置于法學(xué)研究，打開(kāi)新的視野，即以問(wèn)題為中心重新構(gòu)建法學(xué)。法學(xué)關(guān)注的是裁決者如何正確裁決，更多考慮的是他面對(duì)的特殊問(wèn)題是什么，不再以公理為前提。
二，法律論證理論的發(fā)展現(xiàn)狀
荷蘭費(fèi)特利斯《法律論證的基礎(chǔ)》（99年出版）把70年代以來(lái)的理論總體描述，重點(diǎn)介紹了一些人物的思想，他認(rèn)為法律論證已經(jīng)成為重要的研究對(duì)象，出現(xiàn)三個(gè)相關(guān)但有差別的進(jìn)路。1、邏輯進(jìn)路，2、修辭學(xué)進(jìn)路，3、對(duì)話進(jìn)路。核心問(wèn)題是論證的合理性，為何借助論證證成在疑難案件中重構(gòu)合理性，以及什么是有效論證，什么是正確性？必須要有足夠的證據(jù)以支持論證。為什么？他期待自己的立場(chǎng)也被其他人所接受（即其結(jié)論具有可接受性，這也是避免明辛豪森困境的最佳方法），這最終取決于其證成質(zhì)量。其中涉及論證要滿足什么樣的標(biāo)準(zhǔn)、法官是否需要對(duì)規(guī)則予以解釋以及證成過(guò)程中法律規(guī)則、原則和一般道德規(guī)范的關(guān)系等問(wèn)題。
該書(shū)介紹了以下幾個(gè)觀點(diǎn)：1、邏輯進(jìn)路（歐洲），2、托爾敏理論（英國(guó)），3、佩雷爾曼的新修辭學(xué)，4、哈貝馬斯的交往理論，5、英國(guó)麥考米克的法律決定的證成理論，6、阿列克西法律論證的程序理論，7、芬蘭阿爾尼奧的法解釋理論，8、法律轉(zhuǎn)型理論，9、荷蘭批判討論語(yǔ)境中的法律論證及實(shí)用辨證理論。目前，論證理論已經(jīng)成為顯學(xué)。
三，佩雷爾曼與阿列克西的法律論證理論
佩雷爾曼的主要工作是正義論與新修辭學(xué)。正義可以從6方面描述。1、每個(gè)人都有相同的待遇，2、根據(jù)人的優(yōu)劣而對(duì)待，3、根據(jù)工作成績(jī)對(duì)待，4、根據(jù)生活需要對(duì)待，5、根據(jù)階級(jí)排序?qū)Υ?、根據(jù)法定權(quán)限對(duì)待。其共同的屬性：所謂正義就是對(duì)于某種具有相同屬性的成員必須平等對(duì)待，即相同問(wèn)題相同處理。此種解釋?zhuān)哂蟹椒ㄕ摰娜毕荩簭男问竭壿嫿嵌冉忉�。有沒(méi)有新的方法論？佩雷爾曼認(rèn)為，這些價(jià)值判斷問(wèn)題僅僅形式邏輯是不夠的，最后必定是對(duì)話式的討論，不是誰(shuí)對(duì)誰(shuí)錯(cuò)，而是強(qiáng)化說(shuō)服力的問(wèn)題。修辭學(xué)方法已經(jīng)被拋棄，應(yīng)該重新恢復(fù)，于是創(chuàng)立新修辭學(xué)，將修辭學(xué)與新的哲學(xué)結(jié)合，創(chuàng)造聽(tīng)眾的概念，在討論過(guò)程中（以對(duì)話進(jìn)行）達(dá)成共識(shí)，實(shí)際上把談話的對(duì)方互設(shè)為聽(tīng)眾。提出有三種聽(tīng)眾的概念：1、普遍的可以接受的標(biāo)準(zhǔn)，超越時(shí)間和空間，不僅指當(dāng)下，也指未來(lái)的可能聽(tīng)眾，歷史上的是不可能的，2、談話可能是在特定空間內(nèi)的說(shuō)服力，3、單個(gè)的特定聽(tīng)眾，達(dá)到說(shuō)服的可能性。還有一種可能性是自己說(shuō)服自己。這樣提出了三類(lèi)聽(tīng)眾：1、普泛聽(tīng)眾，佩雷爾曼說(shuō)在討論中除自己外的所有人都是潛在的聽(tīng)眾。普泛聽(tīng)眾是除自己外的所有的聽(tīng)眾，當(dāng)普泛聽(tīng)眾的設(shè)定是沒(méi)有價(jià)值，因?yàn)樗麄冇胁町�，不同的價(jià)值觀，名字國(guó)家及信仰，說(shuō)服他們所有的人不現(xiàn)實(shí)，從知識(shí)論的角度也不符合，沒(méi)有考慮聽(tīng)眾的知識(shí)，聽(tīng)眾是有不同的認(rèn)識(shí)能力的。把完全沒(méi)有認(rèn)識(shí)能力的人設(shè)為普泛聽(tīng)眾是沒(méi)有意義的。普泛聽(tīng)眾是有一定教育程度、知識(shí)能力，具有同質(zhì)的人，排除了一些人。但這個(gè)范圍是及其有限的。把有些人排除在一定的范圍之外，違背了當(dāng)初提出普泛聽(tīng)眾的原意。設(shè)定此概念是為論證質(zhì)量，普遍可接受的抽象標(biāo)準(zhǔn)。在理想的談話中可以達(dá)到。2、實(shí)際談話中所涉及的聽(tīng)眾，特定聽(tīng)眾。談話者和聽(tīng)眾都是特定的人，有些說(shuō)服的是特定的聽(tīng)眾。3、思辯過(guò)程中的聽(tīng)眾，即自己。這個(gè)過(guò)程是自己在內(nèi)心思辯的過(guò)程。實(shí)際上是說(shuō)服普泛聽(tīng)眾和特定聽(tīng)眾。
佩雷爾曼理論主要解決的問(wèn)題是說(shuō)服的問(wèn)題，觀點(diǎn)立場(chǎng)的可接受問(wèn)題，僅僅是說(shuō)服強(qiáng)調(diào)說(shuō)服的合理性而非理性，與阿列克西的方法不同，后者解決的問(wèn)題是說(shuō)服的理性，他所說(shuō)的是討論、規(guī)則的建立是理性的，他們所解決的問(wèn)題是不一樣的，如果批判佩雷爾曼我們可以說(shuō)“說(shuō)服是如何說(shuō)服的？本身需要理性的論證，可以是武力強(qiáng)迫的說(shuō)服？”阿列克西說(shuō)“說(shuō)服不在于說(shuō)服而在于理性的說(shuō)服�！�
阿列克西要解決的核心問(wèn)題是法律決策的正確性標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為任何一門(mén)法哲學(xué)或明或暗表示的概念都有三個(gè)緯度：1、正當(dāng)?shù)闹贫ǎ?、社會(huì)實(shí)效問(wèn)題，3、實(shí)質(zhì)正確性問(wèn)題。第一個(gè)更多的被實(shí)證主義者所關(guān)注，第二個(gè)被社會(huì)學(xué)家所關(guān)注。他重視了第三個(gè)問(wèn)題，他分四個(gè)步驟來(lái)解決這個(gè)問(wèn)題：1、法律論證的理論，2、法律論證作為實(shí)踐之正確性理論的討論，3、法律論證的必然性，4、解釋法律三緯度的關(guān)聯(lián)。即法律理想緯度、制度緯度和實(shí)際緯度的關(guān)系。法律實(shí)質(zhì)正確性即道德正確性，必須有一套方法論解決，即法律論證理論。必須首先回應(yīng)實(shí)證主義的法與道德（在知識(shí)論上是）分立的觀點(diǎn)。阿列克西認(rèn)為法律不可能脫離道德，必須看法律命題提出是否與道德有關(guān)。他考察了普遍實(shí)踐論辨的規(guī)則和程序，發(fā)現(xiàn)討論道德或?qū)嵸|(zhì)正確時(shí)必須遵循一定的規(guī)則，即程序問(wèn)題，作為最弱意義上的基點(diǎn)。是否可以進(jìn)行談話是最基本的出發(fā)點(diǎn)，怎么討論是接下來(lái)的問(wèn)題。哈貝馬斯的商談理論，從程序回歸到實(shí)質(zhì)，達(dá)成某種共識(shí)。阿列克西認(rèn)為其所能做的是確定討論的規(guī)則。他通過(guò)對(duì)其他人理論的梳理建立了一些規(guī)則，其主要貢獻(xiàn)在于將論證理論運(yùn)用于法律，說(shuō)明兩點(diǎn)1、法律論證的正確性問(wèn)題可看作是普通實(shí)踐論證的一個(gè)部分，但法律論證有特殊性：a、有限的論證，是受法律約束的論證，b、是在時(shí)間壓力下的論證，不是無(wú)限遞歸，c、在大多數(shù)情況下是在特定主體間的論證。那么法律論證是否普通實(shí)踐論證的特殊形式，就是必須解決的問(wèn)題。阿列克西認(rèn)為是，法律論證有兩方面一是方法論上內(nèi)部的論證即形式推理，二是外部的證成（即大前提本身的證成）。
爭(zhēng)點(diǎn)：佩雷爾曼修辭學(xué)理論里最要害的是普法聽(tīng)眾的概念問(wèn)題，但這個(gè)概念本身不清楚。很多法學(xué)家提出異議，認(rèn)為是不確定的。哈貝馬斯認(rèn)為阿列克西的理論將法律論證與普遍那實(shí)踐論證看作同質(zhì)的（從結(jié)構(gòu)到性質(zhì)）是不正確的，前者不是后者的特殊情形，法律論證本身不是交往行為過(guò)程，交往行為過(guò)程即商談過(guò)程，最重要的是建立在理解的基礎(chǔ)上經(jīng)過(guò)商談達(dá)到共識(shí)。法律論辯是達(dá)到理解之外的其他目的論證，不是追求理解，追求實(shí)用，解決糾紛的論證，是策略性行為，扭曲的交往行為，不是在理想情形下達(dá)到共識(shí)的過(guò)程，而是非理想狀態(tài)下的交往的過(guò)程。不符合普遍實(shí)踐論證的無(wú)時(shí)空限制性和非干預(yù)性條件。法官把自己的意識(shí)強(qiáng)加給當(dāng)事人，不符合理想情景下的條件。所以不能把法律論辯看看作是普遍實(shí)踐論辯的特殊部分�？挤蚵J(rèn)為阿列克西的理論是純粹形而上學(xué)的理論，無(wú)的放矢的理想的理論。法官?zèng)Q策很少符合法律論證程序規(guī)則，法官的決定甚至無(wú)合理性規(guī)則，（更具自己的好惡）怎末證明實(shí)踐與理論的一致性，是無(wú)法解釋。魏因伯格（制度法論的學(xué)者）認(rèn)為阿列克西的理論也許很有新意，但實(shí)踐中結(jié)論的達(dá)成未必是在遵循了某些規(guī)則的前提下進(jìn)行的。
阿列克西做出1991年回應(yīng)：兩個(gè)回應(yīng)的理由1、論辯有二，理想和實(shí)際的論辯，法庭辯論是實(shí)際辯論，此種論辯類(lèi)似策略行為但不能否法律認(rèn)論證理論有效性，即使法官因好惡判決不意味著應(yīng)當(dāng)缺乏正當(dāng)性這沒(méi)有遵循規(guī)則，法官判決后仍沒(méi)有結(jié)束對(duì)案件的討論，保持開(kāi)放性，，追求實(shí)際論辯中應(yīng)體現(xiàn)正確性的要求的標(biāo)準(zhǔn)，所以正確性標(biāo)準(zhǔn)是實(shí)際論辯所追求的目標(biāo)，實(shí)際論辯應(yīng)符合理想論辯中的規(guī)則和要求及程序，這就是他對(duì)哈貝馬斯的批評(píng)的回應(yīng)同時(shí)也是對(duì)考夫曼的回應(yīng)，他沒(méi)有看到在實(shí)際討論下還有正確性追求的目的。
四 法律論證理論的意義和啟迪：
法律論證理論的價(jià)值放大，它對(duì)公共意見(jiàn)的達(dá)成提供了技術(shù)性支持，其次是在公共意見(jiàn)形成過(guò)程中形成的新的價(jià)值判斷，提供可借鑒的規(guī)則和方法，再次在整個(gè)國(guó)家制度建構(gòu)中的意義。制度建構(gòu)是公共意見(jiàn)達(dá)成的結(jié)果，提供能夠避免非理性討論的規(guī)則借鑒。共識(shí)的合理性形成的基礎(chǔ)上無(wú)論是佩雷爾曼還是阿列克西都是有參考價(jià)值的。
討論環(huán)節(jié)：
──——法律的論證是否限于正常時(shí)期，您說(shuō)的法律論證都是在正常價(jià)值、正常時(shí)期，在轉(zhuǎn)型時(shí)期可能就轉(zhuǎn)化成論證法律了，二戰(zhàn)審判中一些問(wèn)題說(shuō)明法律論證在轉(zhuǎn)型時(shí)期可能會(huì)有很多的爭(zhēng)議。
舒國(guó)瀅：無(wú)論正常和轉(zhuǎn)型生氣，法律論證考慮問(wèn)題都存在，在轉(zhuǎn)型時(shí)期的更極端，在論證實(shí)在法的正確性時(shí)可以尋找法內(nèi)支持理由，更要求論證理由，常態(tài)下追求的是現(xiàn)行有效秩序的安定性，現(xiàn)行實(shí)在法大體上是合理的，不需要借助法外的因素來(lái)改變法的安定性問(wèn)題，這同樣是一個(gè)正義性的問(wèn)題。常態(tài)和非常態(tài)兩種情況都要論證，只不過(guò)在正常情況下通過(guò)解釋和類(lèi)比的方法在法內(nèi)論證合理性，而在非常態(tài)下可能要求外部論成。
────自然法與實(shí)證法合流的趨勢(shì)。從永恒到多變的自然法，實(shí)證法中的最低限度的自然法。說(shuō)明實(shí)質(zhì)的問(wèn)題很難達(dá)成，阿列克西中也面臨實(shí)質(zhì)與程序的困境。這說(shuō)明價(jià)值問(wèn)題不是證成問(wèn)題而是選擇問(wèn)題，更多的是依靠感性而非理性，最根本的問(wèn)題是意識(shí)形態(tài)，，公意選擇而非論證。
舒國(guó)瀅：實(shí)證主義內(nèi)部分化成不同的派別，有拉茲排斥性實(shí)證堅(jiān)持實(shí)證主義的純粹性，認(rèn)道德和法律更本沒(méi)有關(guān)系，科爾曼包含性實(shí)證，哈特似乎更傾向于科爾曼。這些討論是實(shí)質(zhì)性的討論。選擇如何成為可能？是否需要論證？選擇并不是完全無(wú)理性的，必須要對(duì)選擇提出理由，如自由的選擇，完全無(wú)害下選擇不要論成，由自由論成這一點(diǎn)，但是如果自由的選擇涉及他人的利益，則不能不提出證明，不能簡(jiǎn)單的把價(jià)值選擇看作是完全無(wú)理性的感性的選擇，阿列克西也是批評(píng)的，認(rèn)為如果其理性不能解決問(wèn)題，只能聽(tīng)從法官的好惡選擇了，他力圖回避的正是這個(gè)。假如不按這種規(guī)則很難說(shuō)這種選擇是理性的，合理的。
────如果沒(méi)有宗教，道德如何成為可能？“道德在沒(méi)有宗教的時(shí)候達(dá)成一致性是很難的”，在自然法的初期達(dá)成共識(shí)是因?yàn)榈赖率峭|(zhì)的，而在現(xiàn)在道德是多元的很難達(dá)成共識(shí)。
舒國(guó)瀅：如果承認(rèn)多元化并將之絕對(duì)化，則人類(lèi)文明可能完全走向解體，基于這個(gè)擔(dān)心，試圖先通過(guò)解決討論程序問(wèn)題，來(lái)逐漸接近實(shí)質(zhì)，實(shí)質(zhì)的共識(shí)是很難達(dá)成，但力圖達(dá)成，這才是可貴的地方，非理性選擇的合理性不能完全證明，因?yàn)榇_實(shí)是受非理性的支配，這些都不能成為合理性選擇的證明理由。某些證成是法律必須具有的，阿列克西有一套證明實(shí)質(zhì)問(wèn)題的方法，例如歸謬法等。
────有一些原則屬于實(shí)在法的范疇，它們?nèi)绾蚊撾x道德的影響？
舒國(guó)瀅：法律原則有兩個(gè)屬性，實(shí)在法屬性（例如憲法、民法的道德原則）另一個(gè)脫離實(shí)在法范疇的屬性。有些道德原則實(shí)在法化了有的則無(wú)。問(wèn)題是在討論哪一種原則呢？瀅區(qū)分開(kāi)來(lái)。原則可通過(guò)方法論等方法將原則具體化，從而使之有可操作性。尤其在沒(méi)有規(guī)則的情況下原則可以作為判案的依據(jù)作為大前提，實(shí)際上是原則的具體化，將抽象的問(wèn)題變?yōu)榭刹僮餍缘臉?biāo)準(zhǔn)，這需要方法論的過(guò)程。
朱景文教授點(diǎn)評(píng)：看來(lái)沖突的勢(shì)力如何達(dá)成基礎(chǔ)共識(shí)，法律論證理論顯現(xiàn)作用�？植婪肿臃帕酥袊�(guó)的人質(zhì)，也反映了達(dá)成共識(shí)的問(wèn)題，程序問(wèn)題也好其他問(wèn)題也罷。法學(xué)應(yīng)該是多元化發(fā)展的如語(yǔ)言哲學(xué)方面，社會(huì)政治等。法律論證不僅在大陸法系在英美國(guó)家也是的，他也有轉(zhuǎn)化的問(wèn)題。立法領(lǐng)域是政治領(lǐng)域，靠投票來(lái)決決定，司法趨然中立，中性的，依靠法律，依程序來(lái)行事。后來(lái)的發(fā)展，司法中大前提缺乏，是不確定的，法律推理的不確定。在這種情況下哈特根據(jù)自由裁量，德沃金根據(jù)原則，道德，也正像法國(guó)、大陸國(guó)家的辨正推理一樣，大家面臨的問(wèn)題是相同的。但德沃金有沒(méi)有解決這個(gè)問(wèn)題（確定性問(wèn)題）？批判法學(xué)之所以批判他，可能也正是在這些方面，不同的惡人看問(wèn)題是不同的。這樣能否找到程序規(guī)則來(lái)解決實(shí)質(zhì)問(wèn)題（程序?qū)Υ蠹叶际钦J(rèn)同的）？程序本身有沒(méi)有傾向性？可否擺脫意識(shí)形態(tài)？人類(lèi)始終在努力，人們能否最終擺脫意識(shí)形態(tài)的影響，雖不能確定但總是在逼近。法學(xué)不斷進(jìn)步，雖然結(jié)果仍然差強(qiáng)人意，但是總是在接近。毛澤東也強(qiáng)調(diào)溝通（舒國(guó)瀅：那是扭曲的溝通），總之，大多數(shù)人要求得到滿足，少數(shù)人的要求得到照顧。人類(lèi)的智慧是無(wú)限的,在社會(huì)分裂成不同群體的時(shí)候,總能找到解決問(wèn)題的辦法。
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