比較法視野下的司法能動

2011-06-15 19:21:23 作者：劉練軍 來源：http://lianjun.fyfz.cn/ 瀏覽次數(shù)：0 網(wǎng)友評論 0 條

2009年6月最高人民法院院長王勝俊在調(diào)研時發(fā)表了“發(fā)揮審判職能、強化能動司法”的講話，這是我國法院和司法能動之間的“第一次親密接觸”。從報道上看，王勝俊所言的能動司法其內(nèi)涵主要有三：（1）司法應發(fā)揮主動介入、主動服務的機制，及時解決糾紛；（2）司法應為“保增長”、“保民生”和“保穩(wěn)定”服務，發(fā)揮社會綜合治理功能；（3）司法應以人民群眾滿意度為價值取向。[1]這則呼吁司法能動的講話催生了我國法院與誕生于西方憲法審查過程的司法能動主義“邂逅”“牽手”，我國司法由此邁入了“能動”的新時期。

盡管我國絕大多數(shù)學者在論及司法能動（主義）時言必稱美國，但我國的司法能動與作為一種憲法審查哲學的美國司法能動其實缺乏可比性，無論是涵義還是適用語境兩者差別之大猶如云泥宵壤。竊以為，我國的司法能動乃是國際金融危機的產(chǎn)物，是我國司法應對金融危機、努力參與國家“三�！钡乃痉ㄐ屡e措。司法能動非但沒有削弱我國人民司法的傳統(tǒng)定位和職能，反而進一步強化了司法的政治性和人民性。

鑒于以上認知，筆者擬就中美兩國司法能動發(fā)生的背景、涵義和特征作番考察，指出司法能動中西兩重天的現(xiàn)實，說明司法能動這只西方的“新瓶”在我國所裝的依舊是“為民司法”和“服務司法”這種政務性司法的“舊酒”。最后，就司法能動在我國所面臨的正當性問題略陳管見，以拋磚引玉。

一、司法能動——金融危機的司法應對

2007年由美國次貸危機引發(fā)的全球性金融危機給我國經(jīng)濟造成了巨大沖擊。我國中央政府為此提出了“保增長、保民生、保穩(wěn)定”（以下簡稱“三�！保�的戰(zhàn)略方針和工作大局。“三�！�，不僅是各級政府行政部門應對金融危機的政治戰(zhàn)略，亦是全國各地法院必須參與和分擔的政治職責。其原因有二。

（一）法院遠未幸運地游離于金融危機之外，相反，金融危機對它的影響和沖擊可謂是“看得見、摸得著”。這突出地表現(xiàn)在由金融危機引起的經(jīng)濟、金融類案件大量涌入法院。與金融危機爆發(fā)前相比，各級法院民商事案件增長明顯過多、過快。如2009年，浙江法院共審結(jié)涉金融類、企業(yè)債務類案件119057件，比上年上升28.17%，審結(jié)涉外商事案件851件、海事海商案件1121件，比上年分別上升33%、13.35%。[2]又如上海各級法院2009年共受理一審民事、商事案件23.01萬件，審結(jié)23.14萬件，分別比上年上升7.4%和9.0%。[3]從全國范圍來看，2009年地方各級人民法院受理案件1137萬余件，審執(zhí)結(jié)1054萬余件，分別比上年上升6.3％、7.2％。[4]或許，導致各級法院案件顯著增長的原因是多方面的，但金融危機是其中最為重要的原因應不存疑問。

（二）當下我國還處于市場經(jīng)濟和法治憲政真正建立尚需假以時日的社會轉(zhuǎn)型時期。這種社會轉(zhuǎn)型的大環(huán)境決定了我國的法律和司法只能是一種回應型的法律、司法，其典型功能是調(diào)整而非裁判，其總體特征應該是有效應變，包括對金融危機的應變和處理。認可我國法律與司法的回應型特質(zhì)與使命，就不難理解蘇力這樣的判斷，即“中國的司法必須回應中國的問題，當代中國的司法必須有效回應當代中國的問題，即使司法有難處，即使以前缺乏經(jīng)驗”。[5]

“三保”工作誠然是一項主要由立法機關和行政部門去完成的政治任務，各級法院不管是主動還是被動參與“三保”都有介入政治行為、逾越權(quán)力分立原則之嫌疑。實則不然。司法部門本質(zhì)上也是一個政治機構(gòu)，而在東西方各國的政治實踐中絕對涇渭分明、井水不犯河水的權(quán)力分立并不存在。在開創(chuàng)三權(quán)分立之先河的美國，亦無人否定司法部門的政治性質(zhì)。不但如此，主張法院應是一個強有力的政治機構(gòu)，應積極參與和支持社會變革的活力法院論在美國相當有市場，信之者眾。美國學者達爾一貫堅持司法部門的政治性質(zhì)，他說：“最高法院本質(zhì)上是政治領導的一部分并擁有自己的權(quán)力根基，其中最為重要是其獨有的正當性——被賦予的解釋憲法的正當性。如果法院公然反對主流政治聯(lián)盟的主要政策，那它將危及到這種正當性�！�[6]至于權(quán)力分立的相對性那更是毋庸置疑。哈佛教授查耶斯曾指出：“權(quán)力分立的出現(xiàn)在我們的政治和司法話語中獲得許多崇敬贊美，但事實始終是將所有的政府活動劃分為三類，僅僅是三類，且為純潔而又彼此相互排斥的三類是困難的。實際上，所有的政府官員，包括法官在內(nèi)，一直在行使著大量龐雜的混合權(quán)力。真實情況就是如此，且必須如此�！�[7]美國法官尚且如此，那我國法院行使混合權(quán)力參與“三�！碑斎痪蜎]有什么不妥。

近年來，我國各級法院都把應對金融危機作為其重要任務。2010年，最高法院在向全國人大報告工作時說：“加強對國際金融危機的司法應對。針對國際國內(nèi)經(jīng)濟形勢的發(fā)展變化和企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營狀況，最高人民法院加強調(diào)查研究，提出能動司法的要求，適時調(diào)整司法政策；制定適用合同法、保險法等11個司法解釋，確保法律適用標準的統(tǒng)一和規(guī)范；及時制定審理企業(yè)破產(chǎn)、公司清算、房地產(chǎn)、勞動爭議案件等14個司法文件，指導地方各級法院妥善審理相關案件�！备＝ǜ咴涸�2010年的工作報告中指出：“面對國際金融危機的不利影響，省法院堅持把服務保障海西建設與落實中央、省委應對國際金融危機的一攬子計劃和政策措施結(jié)合起來。繼2008年底出臺為我省經(jīng)濟持續(xù)較快發(fā)展提供司法保障22條意見之后，多次召開專題工作部署會及與金融單位、企業(yè)家座談會，研判解決審判工作新情況、新問題。”僅由這些工作報告可知，我國法院所開展的形式多樣的司法能動都是為應對金融危機而能動，金融危機是這場司法能動運動最主要的幕后推手，認識到這種背景特征才能深刻理解我國司法能動的特性。

二、內(nèi)涵解析：從理論和實踐出發(fā)

“沖擊－反應”模式下的我國司法能動，其基本涵義如何不容回避。筆者擬從學界認知、法官宣傳和法院實踐三個維度來解析這種司法能動。但限于本文研究旨趣，將重點解析法官宣傳和法院實踐中的司法能動。

在我國，“司法能動”是個舶來品，多數(shù)人對它的認知還不無片面、膚淺。據(jù)研究，我國有九種不同的司法能動觀，它們分別為：（1）全能的司法能動觀；（2）政治意義上的司法能動觀；（3）司法方法意義上的司法能動觀；（4）化解社會糾紛意義上的司法能動觀；（5）選擇性的司法能動觀；（6）立法性的司法能動觀；（7）實質(zhì)正義的司法能動觀；（8）被附會、曲解的司法能動觀；（9）司法親民意義上的司法能動觀。[8]關于此九種司法能動觀的具體所指單從其名稱上亦可明白幾許，無需在此詳盡引述。毋庸置疑的是，這種種的司法能動觀對中西司法能動截然不同的涵義和適用語境均缺乏足夠清晰的認知，既不能發(fā)現(xiàn)我國司法能動本質(zhì)上的人民司法、服務司法特質(zhì)，又不能充分理解西方司法能動與其所適用的憲法審查語境之間存有何種關系淵源。

然而，與學界對司法能動的混沌認知現(xiàn)狀相比，法官宣傳和法院實踐中的司法能動就相對清晰得多，它們對司法能動的認識和把握基本一致。關于法官宣傳和法院實踐中的司法能動之真實樣態(tài)，筆者擬選取兩位大法官——王勝俊和公丕祥——口中及筆下的司法能動與被樹立為典型的兩家法院的司法能動實踐為標本進行分析概述。

分析、整理王勝俊和公丕祥有關司法能動的講話及文章，可將其司法能動認知概括為以下三個方面。

首先，關于司法能動的理論和實踐根基，兩位大法官均認為，我國司法的政治性、人民性及現(xiàn)實的司法國情條件決定了我國司法需要能動。公丕祥對此有系統(tǒng)的闡述，他說：“司法作為黨治理國政的一種方式，歸根到底是受黨的根本任務所決定并為之服務的。司法權(quán)是一種至關重要的執(zhí)政權(quán)……我國司法被稱之為‘人民司法’，具有人民性的本質(zhì)屬性，這就決定了人民法院在司法審判活動中，必須主動加強與人民群眾的密切聯(lián)系，切實維護好人民群眾的合法權(quán)益�！�[9]王勝俊在調(diào)研時指出：“從我國司法制度的本質(zhì)屬性和現(xiàn)實國情來看，能動司法更加符合當代中國經(jīng)濟社會發(fā)展的現(xiàn)實需求。在我國，人民法院是中國共產(chǎn)黨領導下的國家審判機關，是人民民主專政的重要組成部分，在實現(xiàn)黨的領導、人民當家做主和依法治國相統(tǒng)一的民主政治發(fā)展道路中肩負著十分重要的政治使命。”[10]

其次，關于實施司法能動的具體舉措，兩位大法官都重點強調(diào)了司法調(diào)解、多元化糾紛解決機制以及以送法下鄉(xiāng)、送法上門為主要形式的訴前干預性司法等等。

王勝俊曾在會議上要求各級法院“堅持‘調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合’，在案結(jié)事了上下功夫，將調(diào)解工作貫穿于立案、審判、執(zhí)行、申訴、信訪等各個環(huán)節(jié)，拓展調(diào)解領域，注重調(diào)解質(zhì)量，提高調(diào)解效率，努力從根本上化解矛盾”。[11]公丕祥則認為：“按照‘調(diào)解優(yōu)先、調(diào)解前置’的要求，將訴訟調(diào)解貫穿于民事案件審理的全過程，爭取多用調(diào)解的方式審結(jié)案件，減少當事人之間的對抗。今年（按：指2009年）1－5月，全�。ò矗褐附�蘇省）法院民事案件調(diào)解撤訴率達到61.86％，同比上升2.77個百分點�！�[12]由此可知，司法調(diào)解舉足輕重，是司法能動一項不可替代的舉措。

多元化糾紛解決機制，同樣是我國法院厲行司法能動的重要方式。公丕祥視多元化糾紛解決機制為司法能動應對金融危機的重要手段，認為多元化糾紛解決機制以人民調(diào)解為基礎、訴訟調(diào)解為主導、行政調(diào)解為補充、司法審判作保障，其導向是努力將糾紛解決進一步向社會開放，不鼓勵啟動法院正式訴訟程序。他說，江蘇全省111個基層法院和257個人民法庭全部設立了人民調(diào)解工作室，把一大批矛盾糾紛化解在訴前。建立和完善與公安、工商、衛(wèi)生、農(nóng)林、環(huán)保、工會、婦聯(lián)等方面的“訴調(diào)對接”機制，通過委托調(diào)解和邀請協(xié)助調(diào)解等方式，促進涉訴糾紛解決的社會化。[13]

訴前干預性司法是司法能動的第三類措施，它以法院送法下鄉(xiāng)和送法上門為主要形式，其最大特征是在訴訟尚未提起之時法院就主動登門化解正在發(fā)生甚至是將有可能發(fā)生的矛盾糾紛。王勝俊在調(diào)研時強調(diào)各級法院要進一步增強對人民群眾的感情，時時處處把老百姓當作自己的親人，把群眾安危冷暖掛在心上。[14]公丕祥則說：“保增長、保民生、保穩(wěn)定，關鍵在于保企業(yè)。在金融危機司法應對工作中，切實發(fā)揮司法能動作用，必須深入掌握、有效回應企業(yè)的司法需求。”[15]王勝俊的“冷暖觀”和公丕祥的“回應說”本質(zhì)上都是要求法院告別消極被動、坐堂辦案的現(xiàn)代司法風格，應積極主動地參與社會糾紛的解決，努力將社會糾紛消彌于司法訴訟尚未啟動或正要開啟的前訴訟階段。

再次，關于司法實現(xiàn)能動的技術性手段，兩位大法官均把司法調(diào)研看作是司法實現(xiàn)能動的基礎性工作和技術性手段。王勝俊說：“能動司法的效果好不好，關鍵要看司法決策的基礎實不實。司法調(diào)研工作，是人民法院堅持能動司法，依法服務黨和國家工作大局的一項重要的基礎性工作。”[16]公丕祥認為：“司法調(diào)研工作，是人民法院堅持司法能動，依法服務黨和國家工作大局的一項重要的基礎性工作。只有及時準確地掌握經(jīng)濟社會發(fā)展的動態(tài)，深入了解各方面的司法需求，才能確保依法服務大局的各項制度措施科學可行、取得實效。”[17]他的這種司法調(diào)研論在實踐中得到了很好的貫徹。江蘇省高院曾先后兩次派法官到全省各地調(diào)研，與各地黨委、人大、政府、政協(xié)領導以及重點企業(yè)負責人進行座談，就法院服務“三保”工作，深入了解情況，廣泛征求意見。總之，司法調(diào)研是司法能動不可或缺的技術性手段。

透過兩位大法官的上述認知，足以使我們認識和了解我國司法能動的理論根基、具體舉措和技術性手段。接下來，我們進一步去感知實踐中的司法能動，以更真實地把握司法能動在我國的真實樣態(tài)�！半]縣模式”和“東營經(jīng)驗”一直被視為我國司法能動運動中的典型，那里的司法能動生態(tài)是這樣的。

（一）隴縣模式。陜西隴縣法院“能動主義八四司法模式”，得到了最高院的高度肯定并作為司法能動樣板向全國推廣。隴縣能動司法模式以穩(wěn)妥有力地化解社會矛盾，恢復社會和諧為目的，把坐堂問案與調(diào)查研究相結(jié)合，采取靈活多樣、因案制宜的審判方式，達到定分止爭、案結(jié)事了、促進社會和諧、保障科學發(fā)展為目標。其主要內(nèi)容包括：（1）目標四為民：關注民生、促進民主、服務民建、保障民享；（2）理念四轉(zhuǎn)變：由真理至上向公平至上轉(zhuǎn)變、由認知理念向?qū)嵺`理念轉(zhuǎn)變、由辨法析理向案結(jié)事了轉(zhuǎn)變、由法律智慧向司法智慧轉(zhuǎn)變；（3）方式四聯(lián)動：上下、左右、內(nèi)外和心物（按：指實現(xiàn)法官自由心證與法律嚴密論證的邏輯演繹銜接互動）聯(lián)動；（4）審理四結(jié)合：法院審判與群眾路線、司法政策與法律規(guī)則、庭外理案與開庭問案、法律認知與社會認可相結(jié)合；（5）機制四能動：審監(jiān)、審執(zhí)、審立、審管能動；（6）保障四強化：強化法官調(diào)查取證、法官主導庭審、法官修復社會關系、法官促進穩(wěn)定和諧；（7）監(jiān)督四到位：質(zhì)量考評、法紀監(jiān)督、道德自律和責任查究到位；（8）效果四統(tǒng)一：法律效果與維護執(zhí)政地位統(tǒng)一、維護法律權(quán)威與促進經(jīng)濟發(fā)展統(tǒng)一、法律與人情統(tǒng)一、堅持法律與維護社會穩(wěn)定統(tǒng)一。

    隴縣這種能動主義八四模式的運作靠的是“一村一法官的工作機制”，[18]該機制的工作要領其實就八個字：主動、推動、互動、聯(lián)動。

（二）東營經(jīng)驗。在司法能動運動中，山東東營法院創(chuàng)造的“東營經(jīng)驗”同樣得到了最高院的重視。東營中院院長王少南認為，“東營經(jīng)驗”的核心價值就是“為大局司法、為人民司法”。他說：“衡量法院政績的大小不是光看審了多少案子，更多地要看為保障、促進地方經(jīng)濟和社會發(fā)展起到多大作用。”[19]王少南這種法院作用論事實上成了東營法院司法能動的指南，這樣一則被報道出來的政策措施就是明證：“為更好的發(fā)揮人民法院的職能作用，堅持能動司法，為中心城區(qū)開發(fā)建設提供有力的司法保障和優(yōu)質(zhì)的法律服務，確保全區(qū)重點工程、重點項目穩(wěn)定推進，東營區(qū)法院及時調(diào)整思路、整合資源，出臺了《東營市東營區(qū)人民法院關于為全區(qū)重點工程、重點項目等中心工作提供司法保障和法律服務的實施意見》……”。[20]

 通過以上從法院實踐、法官宣傳和學界認知三個維度對我國司法能動的透視分析，我們可以得出這樣的結(jié)論：司法能動在我國就是法院積極主動運用手中的司法裁判權(quán)去調(diào)研、去調(diào)解、去裁判，以實現(xiàn)社會糾紛的和諧解決。服務“三�！�、彌散金融危機給社會經(jīng)濟和穩(wěn)定造成的沖擊是司法能動的直接目標和終極使命。所謂能動司法只不過是傳統(tǒng)的政務性司法在金融危機沖擊下的重現(xiàn)與強化。我國司法能動遵循的是一種案結(jié)事了的政治實用主義哲學。這與在西方國家本是一種憲法審查哲學的司法能動猶如冰火兩重天。

三、中國特色：以能動的名義回歸傳統(tǒng)

我國司法能動所指向的不是憲法審查而是傳統(tǒng)的政務性司法。我國政務性司法傳統(tǒng)由來有自，在此就從頭說起。

光緒三十二年（1906年），清廷頒布官制改革上諭，宣布“刑部著改為法部，專任司法；大理寺著改為大理院，專掌審判”，[21]近代立憲意義上的司法建制和司法改革序幕由此拉開。但這份上諭的象征意義幾乎成了其意義的全部，因為內(nèi)憂外患的清末政府不久就因武昌“城頭變幻大王旗”而轟然倒塌，包括司法在內(nèi)的官制改革根本沒來得及實質(zhì)性啟動。武昌起義催生的中華民國先是內(nèi)憂不斷接著便是外患不止，司法建制與改革所必需的穩(wěn)定的政治局面與和平的國家狀態(tài)均求而不得，是故，民國司法盡管為后來我國臺灣地區(qū)的司法發(fā)展積累了不少經(jīng)驗教訓，但它本身同樣未來得及形成自己的傳統(tǒng)。

具有某種歷史吊詭意味的是，在當時的民國版圖范圍內(nèi)的革命政權(quán)卻事實上逐漸地形成了自己的司法傳統(tǒng)，且這種傳統(tǒng)隨著1949年革命成功而得到保持和延續(xù)，并且不再囿于原來那個邊區(qū)政府一隅而是在全國范圍內(nèi)發(fā)揚光大。

這種誕生于革命烽火歲月、浸淫著政務思維的傳統(tǒng)司法，其特征如何呢？對這種司法傳統(tǒng)之形成產(chǎn)生過重要影響的董必武對此曾有過全面概括。他說：“我們黨從井岡山建立革命政權(quán)的時候起，就有了自己的政法工作。人民政法工作和軍事工作、經(jīng)濟工作、文教工作一樣，在黨中央和毛主席的領導下，從民主革命到社會主義革命，逐步積累起豐富的經(jīng)驗，形成了自己的優(yōu)良傳統(tǒng)。這就是服從黨的領導、貫徹群眾路線、結(jié)合生產(chǎn)勞動、為黨和國家的中心工作服務。”[22]

但隨著“文革”結(jié)束和改革開放國策的貫徹實施，傳統(tǒng)的走“群眾路線”的人民司法亦自覺不自覺地搭上了時代的改革列車。1988年召開的第14次全國法院工作會議決定對審判方式進行改革，如加重當事人的舉證責任、調(diào)整調(diào)解與判決之間的關系等等。當初這場審判方式改革旨在提高司法裁判效率，解決積案問題，但它牽一發(fā)而動全身，一系列接踵而至的法院改革由此揭幕，其中以1999年和2004年啟動的人民法院“一五”、“二五”改革最為矚目。正是在這股司法改革的浪潮中，傳統(tǒng)司法的群眾路線日漸萎縮，我國司法呈現(xiàn)出走出“傳統(tǒng)”、奔向“現(xiàn)代”的新形勢。

但各級法院為應對金融危機而開展的司法能動運動，在很大程度上放慢了甚至是中止了司法由傳統(tǒng)邁向現(xiàn)代的步伐。司法能動運動使得正準備現(xiàn)代化的我國司法走上了回頭路，重返群眾路線的傳統(tǒng)司法。質(zhì)言之，我國司法的能動之路通向的不是現(xiàn)代而是傳統(tǒng)。以隴縣模式為例，該模式“最核心的一條就是堅持實事求是、群眾路線”。隴縣“能動司法模式”的成功之處，在于立足國情、省情、縣情，實事求是，堅持群眾路線，走司法專業(yè)化和大眾化相結(jié)合的道路，有效地解決了困擾當?shù)胤ㄔ旱膱?zhí)行難和涉訴信訪等問題。[23]總之，昔日被“改”掉了的群眾路線又借著司法能動的春風再次浴火重生，并主導著我國的司法實踐。

隨著群眾路線的復活，曾經(jīng)淡出司法實踐的“馬錫五審判方式”亦重返法庭、大放異彩。與相呼應的是，“法院干警”這個一度隱退的舊稱謂再次興起、成為時尚。在2001年法院符號化改革中肩章和大蓋冒被雙雙卸下，象征司法職業(yè)神圣與威儀的“法袍”和“法槌”悄然落戶各地法院，成為法庭審判的新風景。但在這場司法能動運動面前，“法袍”顯得不合時宜、“法槌”缺乏敲響空間。“你要穿法袍就和群眾保持距離了”。[24]在“法院干警”能動地“送法上門”、“送法下鄉(xiāng)”以及“就地辦案”時穿法袍必然會礙手礙腳。

綜上所述，司法能動運動業(yè)已使我國司法從外在化的“行頭”、“稱謂”到內(nèi)在性的“審判方式”、“審判功能”都發(fā)生了本質(zhì)性的嬗變。我國司法又重新回歸到了傳統(tǒng)的政務性司法。法院“一五”和“二五”期間所實行的內(nèi)外改革成果部分（甚至是大部分）被擱置乃至拋棄，重返延安時代的傳統(tǒng)人民司法可謂是我國司法能動的本質(zhì)要求。

四、西方“圣經(jīng)”：以司法審查為語境

在考察了我國司法能動的特性之后，我們來檢視一下西方司法能動的涵義和特性。在西方，司法能動（judicial activism，比較準確的翻譯應該是“司法能動主義”）這一詞匯是對美國法院尤其是其聯(lián)邦最高法院在憲法審查過程中所選擇的積極制衡立法或行政行為的司法哲學的概稱。據(jù)美國學者考證，“司法能動”這個術語最早出現(xiàn)于1947年，[25]而法官在司法意見中首次使用這一概念則是在1959年。如今，美國一些常用法律詞典對該詞都有收錄。

關于司法能動（主義），《布萊克法律詞典》是這樣定義的：“一種司法裁決哲學，法官允許以他們自己的有關公共政策的觀點等因素來指導他們的裁判，堅持此種司法哲學常常會發(fā)現(xiàn)法律違憲或忽視司法先例”。[26]這個言簡意賅的定義，事實上已經(jīng)指明了司法能動的核心內(nèi)涵。

但充分認知司法能動尚需要對其具體的內(nèi)涵與特征進行類型化的分解。因分類標準存在一定差異，所以不同學者對其內(nèi)涵特征所作的概括分類亦不一樣。如學者科米西將能動主義的特征概括為五個方面，即推翻其他部門有爭議的憲法性行為、忽視先例、進行司法性立法、拋棄已被接受的憲法解釋方法和以結(jié)果為導向的裁判。[27]而馬歇爾教授則將能動主義的主要特征概括為七個方面：（1）不尊重民選部門之多數(shù)決定的反多數(shù)的能動主義；（2）無視制憲者原意的非原意的能動主義；（3）不遵循先例的先例能動主義；（4）突破裁判權(quán)限制的裁判能動主義；（5）創(chuàng)造新理論與新權(quán)利的司法創(chuàng)新；（6）對其他政府部門施加肯定性義務或進行司法監(jiān)督的矯正能動主義和（7）運用司法權(quán)力完成黨派目標的黨派能動主義。[28]至于這七種司法能動類型各自的內(nèi)涵特征從其名稱上即可容易得知和辨認，無需在此詳細引證。

值得指出的是，未能認識到司法能動所適用的具體語境，對司法能動內(nèi)涵的認知難免“紙上得來終覺淺”，甚至會對它產(chǎn)生“橫看成嶺側(cè)成峰”的游移性認知。

如果說關于司法能動的內(nèi)涵美國等西方國家尚存在爭議的話，那有關司法能動的適用語境則基本無異議，即司法能動適用的語境是司法審查（judicial review）或憲法審查（constitutional review）。離開了憲法審查或司法審查，就毫無司法能動（以及與之相對立的另一種司法哲學即司法自制<judicial self-restraint>或曰司法消極<judicial passivism>）可言。憲法審查和司法審查是兩個緊密相關的概念，前者突出的是審查標準是憲法而非其它法律，后者則強調(diào)審查主體是司法部門即法院。無論從審查標準還是審查主體上來判斷，司法能動適用的語境都是一樣的，即僅且僅在司法過程中當司法部門就立法（包括公共政策這種廣義立法）或行政行為實行憲法審查、判斷其是否符合相關憲法規(guī)范文義或精神旨歸時，司法能動這種司法裁判哲學才有存在的空間，才有“用武”之地�；蛟S是注意到司法能動這種特定的適用語境，像美國那樣由普通法院實施憲法審查的日本，其界定司法能動（主義）時就不忘明文指出其語境：“所謂司法能動主義，可謂系指法院于行使司法審查之際（按：字體加粗系引者為提示所為），不避諱與政治部門對立，采取若有必要即不躊躇下違憲判斷的立場�！�[29]

研究司法能動的我國學者言必稱沃爾夫，但他們中的大多數(shù)并未注意到沃爾夫其實對司法能動的適用語境有很明白的說明。他曾寫道：“在試圖對司法能動主義進行現(xiàn)代描述的語境下，最重要的因素可能就是法官對多數(shù)規(guī)則以及‘政治部門’（即立法和行政部門）所持的基本態(tài)度。如果一位法官堅信多數(shù)規(guī)則以及政治部門的代表性，那司法克制就成為通常的結(jié)果。然而，一旦法官對多數(shù)規(guī)則以及政治部門的代表性持懷疑態(tài)度，那么就更可能采用司法能動主義，而能動的程度則可能取決于對司法能力之有無這種問題的懷疑程度�！�[30]

由此可知，違憲無效是司法能動的必然產(chǎn)物，司法能動亦必然導致裁判結(jié)果是宣告多數(shù)規(guī)則或行政行為違憲無效。司法能動是因，違憲無效是果，不存在無“因——司法能動”的違憲無效，亦不存在無“果——違憲無效”的司法能動。為便于直觀地認知司法能動與違憲無效之間這種先天性因果關系，我們不妨檢視美國歷史上十個不同時期有代表性的司法能動案例，以對此予以事實證明。

（1）馬伯里訴麥迪遜案（Marbury v. Madison）。本案是美國憲法（司法）審查制度的奠基之作，亦是司法能動的代表作之一。馬歇爾大法官以判斷何謂法律乃是司法部門的當然職責的名義判決國會1789年《司法法》第13條有關聯(lián)邦最高法院初審管轄權(quán)的規(guī)定，因與聯(lián)邦憲法第3條之規(guī)定相沖突而無效。[31]

（2）斯科特案（Dred Scott v. Sandford）。本案中，首席大法官坦尼冒險地選擇了穿越奴隸制問題這個政治雷區(qū)的司法能動立場，國會1820年的“密蘇里妥協(xié)”因禁止南部各州將奴隸帶入北部新加入聯(lián)邦的各州和其他準州地區(qū)，侵犯了南部奴隸主受憲法保護的擁有奴隸的財產(chǎn)權(quán)而被判違憲無效。[32]

（3）洛克納案（Lochner v. New York）。堅持司法能動立場的五位多數(shù)大法官認為，1897年《紐約州勞動法》的真正立法目的在于對私營企業(yè)雇員勞動時間進行規(guī)制，它并非出于對道德或雇員健康之考慮。在這種情況下，雇主與雇員在雇傭關系中的締約自由不會在不違反憲法的同時被禁止或被干擾。[33]所以，紐約州勞動法有關最低工時之規(guī)定違憲無效。

（4）美國訴巴特勒案（United States v. Butler）。本案判決羅斯福新政的重要立法——《農(nóng)業(yè)調(diào)整法》因規(guī)定對農(nóng)產(chǎn)品補助違反憲法第十條修正案而無效。盡管有大法官宣稱法院不能自以為是“唯一擁有管理政府權(quán)力的機構(gòu)”，[34]但這種異議意見終究無法改寫《農(nóng)業(yè)調(diào)整法》違憲無效之悲劇命運。

（5）鋼鐵公司占領案（Youngstown Sheet and Tube Co. v. Sawyer）。在上世紀50年代初，杜魯門總統(tǒng)以朝鮮戰(zhàn)爭需要為由下令占領因罷工而停產(chǎn)的鋼鐵公司。最高法院多數(shù)意見站在司法能動的立場上，宣告該占領行為違憲無效。[35]

（6）貝克訴卡爾案（Baker v. Carr）。在司法傳統(tǒng)上，立法機關議席分配問題被認為是一個超越司法權(quán)限范圍的“政治問題”。[36]但堅持司法能動的沃倫法院有意忽視此前的司法先例，以憲法平等保護的名義宣告田納西州的立法議席分配方案違憲無效。[37]

（7）羅伊訴韋德案（Roe v. Wade）。本案堪稱是美國歷史上最具爭議性的憲法判決。法院的多數(shù)意見支持婦女享有墮胎的自由權(quán)利——尤其是在懷孕的頭三個月，[38]從而一紙推翻了美國46個州有關反墮胎的立法。倫奎斯特大法官曾指出，多數(shù)意見與其說是司法判決毋寧看成是在進行司法立法。[39]

（8）普萊勒訴多伊案（Plyler v. Doe）。迷戀司法能動的多數(shù)大法官認為，根據(jù)移民法，無論他的身份是什么，外國人無疑都是任何普遍意義上的“人”，同樣受聯(lián)邦憲法第五和第十四條修正案中的正當程序條款保護。[40]德州1975年教育法因規(guī)定區(qū)別對待非法或合法進入美國的孩子而被判違憲無效。

（9）美國訴莫里森案（United States v. Morrison）。本案涉及國會1994年制定的《預防暴力侵犯婦女法》——一部旨在保護婦女不受暴力侵犯的重要立法。最高法院多數(shù)意見認為，無論是根據(jù)憲法商事條款，還是依據(jù)憲法第十四條修正案，《預防暴力侵犯婦女法》有關在聯(lián)邦法院起訴施暴者的規(guī)定都超越了國會的立法權(quán)限，它應被宣布違憲無效。[41]

（10）哥倫比亞特區(qū)訴赫勒案（District of Columbia v. Heller）。本案判決于2008年6月。五位多數(shù)意見認為，華盛頓市議會制定的《1975年槍支控制管理法》因違反美國公民持有和攜帶武器的不可剝奪的憲法權(quán)利而無效。[42]此則司法能動判決事實上使美國聯(lián)邦、各州以及地方的不計其數(shù)的槍支管理法案皆面臨著違憲無效之厄運。

以上十則案例雄辯地證明了司法能動與違憲無效之判決結(jié)果之間存在著毋庸置疑的因果關系。在無立法或行政行為受違憲挑戰(zhàn)即無憲法審查的訴訟中就無所謂司法能動（或司法消極）。只有在司法訴訟過程中啟動了憲法審查（司法審查），司法能動哲學才有用武之地并最終產(chǎn)生違憲無效之判決結(jié)果——此時如堅持司法消極哲學則會出現(xiàn)曲線裁判、回避憲法判斷以及更多的合憲有效之判決結(jié)果。西方司法實踐中真實的司法能動外延范圍與適用語境就是如此。一旦對此缺乏應有的認識，那注定難以領悟到原生態(tài)的西方司法能動倒底能動在何處。

五、剩余的思考：司法能肩負政治任務前行？

如果說我國的司法能動與西方語境中的司法能動還有一點點共性，那就是它們都面臨著正當性這一難題。關于西方司法審查尤其是司法能動哲學主導下的司法審查“反民主多數(shù)”之“原罪”以及司法能動實際上是一種司法冒險這不是本文關注的重點，在此不予詳論。但我國語境下的司法能動所面臨的正當性難題則不容避而不談。其正當性難題表現(xiàn)在司法能動業(yè)已超越了司法的應然權(quán)限范圍，重新回到了政務性司法傳統(tǒng)，有失尊嚴地淪為立法機關和行政機構(gòu)的“幫手”。這不但為立法權(quán)和行政權(quán)干預和介入司法提供了最好的契機，而且嚴重妨礙了法院裁判法律糾紛爭議這一正當職能的行使，不利于純潔司法和獨立司法。近日，陜西省國土資源廳就“山東煤礦采礦權(quán)屬糾紛”召開所謂“協(xié)調(diào)會”，并公開否決法院就該紛爭作出的生效判決，[43]這在某種程度上就是司法能動正當性難題的直接產(chǎn)物。這個案例充分說明，過于超越其司法職權(quán)范圍在先的法院，必將不可避免地被立法部門和行政機構(gòu)反超越，從而大大動搖其正當性根基，并喪失基本的獨立性和應有的權(quán)威性。

在金融危機面前，我國法院未能把握好司法的自律和自限，在能動的道路上有點走得過快、過遠，以致于使自己深陷于人民司法的傳統(tǒng)模式而難以自拔。以作為司法能動舉措之一的司法調(diào)解為例。在司法能動運動中，各級法院并未堅持“能調(diào)則調(diào)、當判則判”的判調(diào)原則，調(diào)解不但被強化、被優(yōu)先，而且有些法院甚至把“全調(diào)解”、“零判決”作為自己的司法方向和司法目標。審判法院變臉成了調(diào)解法院、審判法官轉(zhuǎn)型成了調(diào)解法官，這應該是司法能動運動始料未及的。過于依賴調(diào)解結(jié)案，不但會降低訴訟效率，而且其營造的使權(quán)利人讓步的“囚徒困境”會折損訴訟公正，催化法律虛無主義意識復燃并蔓延。[44]

我國司法能動體現(xiàn)的是法院服務大局、“有為才有位”的思路，它展現(xiàn)了中國司法積極進取的追求，它本質(zhì)上是一種中國特色的積極司法而非西方的能動司法。[45]張志銘教授的此等認知看到了我國司法能動的真正旨趣。但無論是打造服務型法院還是實踐有為有位思路，都突破了司法“被動”和“中立”的基本品性要求。此種積極進取的司法追求，結(jié)果必定是法院把自己手中的司法權(quán)拱手相讓，讓它重新回到行政權(quán)的懷抱，在與執(zhí)法的行政部門眉來眼去、打成一片的過程中，被動與中立齊飛，主動共服務一色。在能動的名義下，司法獨立裁判法律糾紛的正當職能被嚴重虛置和扭曲，司法能動的正當性以及司法本身存在的正當性都大打折扣甚至沉淪喪失。人民法院能動至如此田地，其還是不是以服從法律、裁判糾紛為天職的司法部門委實值得懷疑和省思。

“在傳統(tǒng)中國，沒有角色中立意義上的司法，只有相對專業(yè)或?qū)Ｋ疽饬x上的司法，沒有國家議事、執(zhí)行、審判三種職權(quán)分立意義上的司法，只有作為整體國政的一部分的司法。”[46]這是范忠信教授對我國傳統(tǒng)司法最關健特征所作的概括。而在二十一世紀的今日，被置身于司法能動運動中的我國當下司法不也成了“作為整體國政的一部分的司法”么？

“在整個審斷過程中，沒有現(xiàn)代司法意義上的嚴密程序性規(guī)則，更不會為了程序性的價值追求而犧牲實體問題的解決。這才是清代州縣審斷的真實過程。”[47]此乃里贊教授對我國清代司法訴訟特征之概括。“始終把解決實際問題、化解社會矛盾放在首位”的今日中國能動司法其真實的訴訟過程與一百年前的清代其實已經(jīng)沒有多少本質(zhì)的區(qū)別。

應付金融危機、維護社會穩(wěn)定，是宏大的政治使命。司法部門參與是應該的，但應限于有限的參與，[48]且應以司法的方式參與即在司法裁判中盡可能支持有關“三�！钡姆�律、法��(guī)和政策，而不應像現(xiàn)實那樣淪為立法機構(gòu)和行政部門的幫手，從而犧牲自身的獨立性和正當性。緩解金融危機并不需要“危機司法”，[49]且過于能動的危機司法對于拯救金融危機能否產(chǎn)生積極功效及其功效到底有幾何還有待于觀察和驗證。同樣是面對金融危機，西方國家的司法“臉不紅、心不跳”、幾無危機意識這多少值得我們借鑒和思考。

為應對金融危機和服務“三保”而能動的我國司法，所走的是傳統(tǒng)的政務性司法的路子。在金融危機面前司法固然需要一些能動，但司法能動不是司法無立場、無原則、無程序的司法亂動，否則司法能動下的司法就不再是一種以行使判斷權(quán)為天職的獨立司法了。能動司法可能會因過于追求法律的政治和社會效果而忽視法律的內(nèi)在邏輯和穩(wěn)定。[50]“為大局服務”的“道義”可能隨時壓垮司法的“鐵肩”，而“為人民司法”的“文章”亦難以自出中立法官之“妙手”。我國各級法院在司法能動的旗幟下全力以赴實踐“大局司法”、“人民司法”這種政府號召和要求時，理應記住這樣的忠告：“司法權(quán)的運行在我們國家道路坎坷，維護司法權(quán)的底線遠比盲目擴展司法權(quán)重要得多。司法權(quán)的運行只承擔有限的政治使命，負擔過重，可能會引發(fā)‘過勞死’的惡果。”[51]