法治時代的解釋主義之爭
2012-05-29 10:40:52 作者：王國龍 來源：http://glw.fyfz.cn/art/1048712.htm 瀏覽次數(shù)：0 網(wǎng)友評論 0 條
當(dāng)前，在中國法律方法論尤其是法律解釋學(xué)的研究陣營當(dāng)中，發(fā)生在陳金釗和范進學(xué)之間有關(guān)法律解釋問題的爭論尤其值得關(guān)注。有著深厚法律解釋學(xué)學(xué)術(shù)研究背景的陳金釗教授，“出乎意料”地提出了一個令中國法學(xué)界“大
當(dāng)前，在中國法律方法論尤其是法律解釋學(xué)的研究陣營當(dāng)中，發(fā)生在陳金釗和范進學(xué)之間有關(guān)法律解釋問題的爭論尤其值得關(guān)注。有著深厚法律解釋學(xué)學(xué)術(shù)研究背景的陳金釗教授，“出乎意料”地提出了一個令中國法學(xué)界“大開眼界”的話題：“法治反對解釋”！不過，陳金釗教授所提出的“法治反對解釋”話題，卻遭到了同樣有著深厚法律解釋學(xué)學(xué)術(shù)背景的范進學(xué)教授的質(zhì)疑，并引發(fā)了更多的同行專家參與到對這一話題的廣泛討論當(dāng)中。一時間，有關(guān)“反對解釋”抑或“如何解釋”問題之間的爭論，作為一個富有時代氣息的中國話題，開始吸引著中國法學(xué)界的“眼球”。面對發(fā)生在陳金釗和范進學(xué)之間有關(guān)法律解釋問題的這一爭論，或許，我們更應(yīng)該將其上升到對法治時代的解釋主義之爭這一更為宏大和嚴(yán)肅的法律理論學(xué)術(shù)背景當(dāng)中來加以認(rèn)真對待和嚴(yán)肅討論。由此，在“反對解釋”抑或“如何解釋”問題之間的爭論，就可能獲得了法治時代的法律意識形態(tài)爭鳴上的法律理論意義。需要指出的是，從法律理論上來分析這一爭鳴，對于當(dāng)下中國法治時代具有深刻的啟迪意義。因為，如果在法律理論上實現(xiàn)不了一種成熟化的法律意識形態(tài)探討，那么在司法審判實踐當(dāng)中圍繞著常規(guī)案件的“法律適用”問題和疑難案件的“法律解釋”問題，就難以展開同樣成熟化的司法裁判，“法理學(xué)是裁判的總則部分，是任何法律決定的無聲前言。”[1]99本文正是立足于這一背景，以發(fā)生在陳金釗和范進學(xué)之間有關(guān)法律解釋問題的爭論作為分析對象，盡可能地圍繞著這場法治時代的“解釋主義之爭”，來全面浮現(xiàn)這一爭論當(dāng)中所折射的相關(guān)“法律解釋觀之爭”以及“法律意識形態(tài)之爭”。
一、解釋主義的興起與方法論上的論辯
在西方法律理論研究的歷史當(dāng)中，作為一種法律判決模式的法律解釋，盡管有著類似于法律的同樣悠久歷史，但是，其作為一種重要的法律知識范式而吸引著人們的興趣，卻只是在最近三十年以來的時間里。馬默認(rèn)為，自20世紀(jì)80年代開始，法律解釋作為一般性的法律方法和法律理論的元理論，開始吸引著法哲學(xué)家們的注意，就如同20世紀(jì)60年代圍繞著法律規(guī)則和70年代圍繞著法律原則來建構(gòu)法律理論一樣，人們對很多法律理論的建構(gòu)是圍繞著法律解釋的概念而展開的，并與傳統(tǒng)的分析性方法相抗衡。[2]1法律解釋理論借助于理論體系非常完備的語文學(xué)解釋資源和哲學(xué)解釋學(xué)資源，開啟了一種“既不是完全自由，也不是完全教條”的法律決定模式，在“作者-讀者-文本”的關(guān)系框架中，重新思考和建構(gòu)“在規(guī)范與事實之間”的某種可能理想法律思維模式。法律解釋理論之所以吸引著人們的高度關(guān)注，原因不僅僅在于法律解釋兼顧了人類法律經(jīng)驗中主-客二分思維的兩個基本面向，不僅僅在于滿足制定法時代以有限的法律來調(diào)整無限豐富生活的司法審判實踐需要，也不僅僅在于滿足一種對法律理論進行創(chuàng)新的學(xué)術(shù)研究努力，而在于滿足在一個法治的時代，通過實現(xiàn)對法律判決的解釋性證立，來增進人們對法律權(quán)威和司法權(quán)威的信任。由此，解釋主義作為一種法律思潮、法學(xué)理論范式和法律方法論在法律領(lǐng)域當(dāng)中開始興起，并備受關(guān)注。
與傳統(tǒng)分析性法律理論集中關(guān)注圍繞著“法律發(fā)現(xiàn)”而展開的法律淵源論研究相比，法律解釋理論則集中圍繞著“對法意義的解釋”來重新反思和審視法律的概念論尤其是有效法的概念論。相較于“法律觀察者”的法律思維立場和法律方法論而言，“法律參與者”的法律思維立場和法律方法論在滿足法治時代人們“依法裁判”理念來建構(gòu)守法意識和司法裁判意識的需要上，彰顯出了一種更加現(xiàn)實的優(yōu)越性。由此，“法律作為一個詮釋性概念”的有效法概念論，也開始發(fā)揮著替代“法律作為一個‘被發(fā)現(xiàn)’的規(guī)則”的有效法概念論。同時，司法推理的過程也決不是一個純粹的法律三段論推理過程，而是一個以對話為基礎(chǔ)的建構(gòu)性詮釋過程，“法律推理是建構(gòu)性詮釋的一種運用，我們的法律存在于對我們整體法律實踐的最佳證立，它存在于使這些實踐盡其可能成為最佳的敘事之中。”[1]“前言”1不過，伴隨著解釋主義的興起，“通過詮釋而建構(gòu)法律帝國”的努力卻同時遭到了諸多的質(zhì)疑和攻擊：一方面，在法律理論上，法律解釋學(xué)在開啟法律方法論研究努力的同時，“法律解釋方法缺乏元規(guī)則規(guī)制”的追問幾乎把法律解釋學(xué)在方法論上的研究努力，轉(zhuǎn)化為了一種“病態(tài)性法理學(xué)”的研究努力。另一方面，在法律實踐上，法律解釋在開啟對司法的合法性和合理性的解釋性證立問題上，人們在法律解釋觀上的沖突，也現(xiàn)實性地轉(zhuǎn)化為一種在建構(gòu)法律理由和證立判決上的沖突甚至對立，而這種沖突和對立，已經(jīng)無情地驗證了法律解釋實踐中的一種“失序和混亂”局面。這種現(xiàn)實性的“失序和混亂”局面，把傳統(tǒng)法律解釋學(xué)所開啟出來的“通過方法論”來實現(xiàn)諸如“接受法律的約束”、“捍衛(wèi)法律的確定性”、“對司法判決進行說明和批判”、“實現(xiàn)對法律的自我認(rèn)識”以及“鞏固法律的內(nèi)在道德性”等功能，[3]292-294幾乎又反過來論證了某種“不可能性”：“法律的內(nèi)容取決于法官在個案中的裁判，在我們的法律傳統(tǒng)中所建立并且規(guī)定在憲法中的要求——法官受法律的約束，根本無法實現(xiàn)，所謂的法律支配，只是一種幻想。”[4]3
或許，正是基于上述困境，在法律方法論層面展開并實現(xiàn)一場“方法論上的論辯”， 以及圍繞著這場論辯而進一步地展開在相關(guān)法律學(xué)說上的深刻討論，也就被看成了試圖走出這一困境的拯救努力：“法律理論家隨后還意識到，在某種哲學(xué)立場（或理論）被設(shè)定時，法律方法才是有意義的；而當(dāng)另一種立場或者理論被設(shè)定時，法律方法又將變得毫無意義。法律理論家甚至注意到法律方法的不同部分在不同的哲學(xué)理論中方能彰顯其意義。”[5]17法學(xué)家們在“方法論上的論辯”，首先來自于對“法律適用”目標(biāo)上的一般界定，人們大致認(rèn)為：“法律適用”的過程就是一個將有效的法律規(guī)范適用于具體個案的裁判事實上，以解決特定的社會糾紛。[3]295這樣一種對“法律適用”目標(biāo)的界定，必然關(guān)聯(lián)著在以下三個基本法律理論問題的探索立場：第一，解決“法律適用”的合法性面向問題，即以“有效法”為出發(fā)點來建構(gòu)法治社會中“依法裁判”的基本內(nèi)涵。而如何獲取“有效法”的問題，則是一個“法律發(fā)現(xiàn)”的過程。由此，法律淵源論獲得了在“法律適用”問題上的方法論意義，“法律發(fā)現(xiàn)”也就作為一種首要的法律方法，承載著指導(dǎo)法院和法律適用者在法律淵源上實現(xiàn)如何正確地“發(fā)現(xiàn)”和“識別”有效法的認(rèn)識論功能。第二，解決“法律適用”的規(guī)則性面向問題，即將通過“發(fā)現(xiàn)”和“識別”所獲取的確定性規(guī)則，直接適用到具體的個案事實當(dāng)中并作出判決，以此來架構(gòu)法治社會中“法官接受法律約束”的基本內(nèi)涵。由此，“法律適用”問題也就被看成了橋連規(guī)則和事實之間的一個核心環(huán)節(jié)，而對于“如何適用”問題，則大致被描述為一個符合法律三段論的一般思維過程，以“涵攝”為思維形式的司法推理也就居于“法律適用”的核心位置。第三，解決“法律適用”的解釋性面向問題，即立足于個案事實，法官需要對規(guī)則的意義尤其是文義進行解釋，而“如何解釋”也就獲得了繼“如何適用”之后所必須面對的問題。由此，法律解釋也就獲得了一種方法論上的意義，承載著正確獲取“法律意義”的法律說明和批判功能。
不過，立足解釋主義興起時代的相關(guān)學(xué)理資源，上述從“法律適用”的目標(biāo)來界定“法律適用”的一般過程，也存在著相應(yīng)需要一一加以質(zhì)疑的地方：第一，“法律適用”的合法性面向也同時需要兼顧個案裁判的正當(dāng)性或個案正義問題。在很多個案的裁判當(dāng)中，法官顯然不能簡單地經(jīng)由“法律發(fā)現(xiàn)”來實現(xiàn)對法律的識別，即使識別了，也需要透過法律規(guī)則的文義來進一步確定相關(guān)立法評價或立法目的，只有立足于一種“超越法律”的視野而展開法律解釋，才能實現(xiàn)對個案裁判正當(dāng)性面向的考量。不僅如此，將個案裁判永遠(yuǎn)地置于相關(guān)法律規(guī)則之下也是不現(xiàn)實的，只有立足于法律解釋的視野，通過一種情景化方式把法律的理性置于歷史和社會的具體關(guān)聯(lián)性當(dāng)中，才能架構(gòu)起司法裁判的合理性以及正當(dāng)性，以及解決規(guī)則的“如何適用”問題，因為：“任何規(guī)則都不可能規(guī)定它自己的運用。”[6]246第二，“法律適用”的規(guī)則性面向是借由法律文本的方式來實現(xiàn)的，規(guī)則的文本性依賴決定了文本適用的一種解釋性依賴，只有立足于個案事實才能最終確立文本的含義和意義，對規(guī)則的理解和解釋就是對規(guī)則的正確性適用。不僅如此，法律解釋還是架構(gòu)甚至重新建構(gòu)法律三段論的基石，在法律思維當(dāng)中，賦予法律解釋作為“法律適用”的核心位置，這是解決“正確地適用規(guī)則”問題的客觀需要，任何對法律的理性決斷甚至直接取決于對規(guī)則的解釋，即使在判例法傳統(tǒng)當(dāng)中也是如此：“規(guī)則必須通過對判決的解釋才能找到。”[7]205第三，“法律適用”的解釋性面向不僅需要在獲取法律文本的含義當(dāng)中來展開，歷史解釋、體系解釋、合憲性解釋和目的解釋等都是必須關(guān)注的，甚至類推解釋和法律續(xù)造等創(chuàng)造性的法律解釋，也是實現(xiàn)“如何解釋”所必須重視的司法積極主義的法律解釋立場和方法論。不僅如此，各種自由解釋具有與對文本含義的解釋同樣重要的法律實踐價值，都必須得到一種綜合性的考慮，甚至法律解釋所面對的解釋對象也決不僅僅局限于法律文本，還必須“從文本當(dāng)中解放出來”，擴及到對諸如道德、社會輿論乃至整個社會：“解放的內(nèi)容依賴于它所涉及的是何種強迫……人類的社會和政治共同生活是由社會秩序組織起來，這種秩序又對何為正確構(gòu)成決定性的影響。”[8]770
由此，伴隨著解釋主義的興起，法治時代“方法論上的論辯”引發(fā)了在憲政意義上的“爆炸性因素”，以及隨之而來的相關(guān)法律學(xué)說之爭。一方面，法律解釋在開啟法治對“法律方法論”訴求的同時，法律解釋在理論上和實踐上的“失序和混亂”問題又暴露無遺，對解釋主義的質(zhì)疑在這樣一種追問當(dāng)中迅速展開：“或者因法律必須被解釋，而解釋多少是任意性的；或者因法律自身要求法官為價值判斷，而對價值又不能作客觀論證；因此，在大多數(shù)案件中，法官根本不能‘嚴(yán)格地依法律’獲致裁判結(jié)論，那么就只能探究，法官為裁判時，其事實上之動機為何。”[4]3另一方面，那些捍衛(wèi)法治時代解釋主義具有普遍性立場的人們堅信，通過法律解釋來建構(gòu)對判決的證立又是必須認(rèn)真對待的，已發(fā)展起來的法律解釋方法論不是不能達(dá)致一種可能性的解釋結(jié)果，而且能夠達(dá)致“唯一正確”的解釋結(jié)果。例如，德沃金就高舉融貫論的法律真理觀，在全面檢討符合論法律真理觀、實用論法律真理觀和法律懷疑主義的基礎(chǔ)上，堅守“通過詮釋而建構(gòu)法律帝國”的“唯一正確答案”立場：“根據(jù)整全法，如果法律命題出現(xiàn)在，為社群法律實踐提供最佳建構(gòu)性詮釋的正義、公平、與程序性正當(dāng)程序等諸原則之中，或從中推導(dǎo)出來，那么這些法律命題為真……因此，比起慣例主義或?qū)嵱弥髁x，整全法更徹底地是詮釋性的。”[1]234
面對發(fā)生在以上兩方面的“方法論上的論辯”，或許“偏執(zhí)”地選擇某一“解釋主義”的立場來加以捍衛(wèi)，這顯然不是一種足以“明智”的做法，而只會把我們引入到一場沒玩沒了的法治時代“解釋主義沖突”當(dāng)中。由此，一種立足于對法律學(xué)說的理論類型進行厘清的努力，也就被看成了重新思考“法治”和“方法論”之間關(guān)系問題的嘗試。這一嘗試主要體現(xiàn)在以下三個方面：第一，一般性法律學(xué)說和特殊性法律學(xué)說的二分。一般性法律學(xué)說和特殊性法律學(xué)說二分的依據(jù)，可以擴展到諸如“常規(guī)案件”和“疑難案件”的二分，一般性法理學(xué)和特殊性法理學(xué)的二分，以及一般性法律解釋學(xué)和特殊性法律解釋學(xué)的二分等。對這兩種不同類型法律學(xué)說沖突的調(diào)和努力可以這樣來展開：一般性法律學(xué)說和特殊性法律學(xué)說是相互影響的，特殊性法律學(xué)說的理論使用一般性法律學(xué)說中可以得到證立或辯護的論據(jù)；而一般性法律學(xué)說理論，則從不同的特殊性法律學(xué)說理論當(dāng)中概括出它們的結(jié)論。[5]7第二，描述性法學(xué)研究和規(guī)范性法學(xué)研究的二分。對于法學(xué)研究當(dāng)中各種可能的研究立場，描述性法學(xué)研究和規(guī)范性法學(xué)研究是兩種最基本的研究類型，描述性法學(xué)研究秉持價值中立的立場，對法律和司法過程進行一種客觀性描述；而規(guī)范性法學(xué)研究秉持自己的“理想法律類型”，對法律和司法過程進行一種規(guī)范性研究。對這兩種研究類型的調(diào)和努力可以這樣展開：描述性法學(xué)研究在道德上是中立的，不以任何證立為目標(biāo)，不尋求通過道德或其他理由來證立法律和司法判決的正當(dāng)性；規(guī)范性法學(xué)研究主張法律是一個在本質(zhì)上需要加以辯護和證立的概念，“法律”一詞的真正含義使得法律要依賴于某個特定的標(biāo)準(zhǔn)，任何拒絕或反對這些標(biāo)準(zhǔn)的法律適用者都需要認(rèn)真地對待社會對法律含義界定的“共同標(biāo)準(zhǔn)”。[9]226-228第三，法律學(xué)研究視角和法官視角的二分。有關(guān)法律方法論問題的爭論并非僅僅、甚至不是主要涉及在上述相關(guān)法律理論研究上的討論，而是集中關(guān)注法治時代法院的裁判方法問題，即法院和法官“實際怎樣以及應(yīng)該怎樣”在審判實踐當(dāng)中適用法律規(guī)范。不過，法官視角的法律方法論研究也必然同時在法律學(xué)的研究視角當(dāng)中展開，因為，法律方法論的功能即在立法中支持立法者，在法律適用中支持法院，同時也在法律學(xué)的研究上支持對實踐中法律方法論的發(fā)展和批判。[3]301正是在此意義上，法律學(xué)研究視角和法官視角二分的法律方法論研究類型獲得了雙重意義：法律學(xué)研究視角的法律方法論在支持和規(guī)范著法官視角法律方法論發(fā)展的同時，法官視角的法律方法論也構(gòu)成了法律學(xué)研究的重要對象甚至是主要對象，尤其是疑難案件中的法律方法論更是法律學(xué)研究的核心地帶。
立足于上述解釋主義的興起和“方法論上的論辯”這一背景，對發(fā)生在陳金釗和范進學(xué)之間有關(guān)法律解釋問題爭論的分析，就獲得了一個大致可行的討論平臺。同時，透過對這一爭論本身的分析，才能開放出更多具有理論爭論價值的相關(guān)法律解釋話題。
二、“反對解釋”抑或“如何解釋”：糾纏于其中的解釋主義之爭
在解釋主義興起的時代，解釋構(gòu)成了人們對世界的一種重要理解方式和解釋立場，不過，這種對世界的理解方式和解釋立場不可避免地帶有“視角主義”的內(nèi)涵�；蛟S，正是這種“視角主義”的內(nèi)涵恰恰蘊含了解釋沖突發(fā)生的必然性，“解釋的沖突恰恰說明了解釋具有不可化約的多元性，這是詢問方式的多元性，是閱讀文本的方式的多元性。”[10]“譯者前言”3在法律解釋當(dāng)中，解釋就是要建構(gòu)在規(guī)則和行動之間的一個“橋梁”，然而，解釋的沖突性也帶來了人們在對待這個“橋梁”的立場、原則和方法問題上必然存在著某種爭論。陳金釗和范進學(xué)兩人秉持著各自的法律解釋立場、原則和方法，從“法治社會中對于明確性的法律反對解釋”抑或“解釋之于法治不是解釋與否，而是如何解釋”的立論為出發(fā)點，圍繞著“法律解釋觀之爭”，不斷地上升到“‘法治反對解釋’的真/假命題之爭”和“法律觀之爭”，最后到“法治觀之爭”。這些圍繞著“反對解釋”抑或“如何解釋”爭論的依次展開，正無情地驗證了解釋主義興起時代的相關(guān)“解釋沖突”和“解釋主義之爭”。
首先，“反對解釋”抑或“如何解釋”之間的爭論在“法治反對解釋”命題“真/假”值問題上的爭論展開。這恰恰戲劇性地說明了以“意義”為研究對象的解釋學(xué)，既是一種知識論范疇，也是一個“以言取效”的行動范疇：“意義理論的基本問題是：理解語言表達(dá)的意義究竟意味著什么。”[11]64陳金釗認(rèn)為，“法治反對解釋”這一命題的基本內(nèi)涵是：“堅持法治立場的人反對解釋，是指對明確的法律只需在個案中加以認(rèn)定，而無需費力地去解釋……要固守法律文本意義的明確性。”[12]135進一步地，這一基本內(nèi)涵又表現(xiàn)為以下三個子命題：第一，法治反對解釋是捍衛(wèi)“規(guī)則主義司法觀”的一種立場和姿態(tài)：“反對解釋就是遵守法律的原意，認(rèn)真地對待規(guī)則的客觀、明確的意義；對法律明確的意義，不解釋，只適用。”[12]135第二，法治反對解釋是一種主張原旨主義或文本主義法律解釋的立場，“依法辦事”的法治原則需要認(rèn)真地對待這一立場：“法治反對解釋不僅是因為很多法律不需要解釋，更主要的是一種尊重立法（或法律文本）原意的立場。沒有這種尊重，所謂法治無從談起。”[12]136第三，“法治反對解釋”是一個評價性命題而非描述性命題：“法治反對解釋是解釋者的一種姿態(tài)，一種擁護法治的立場。它不是一種關(guān)于司法過程事實的描述。‘法治反對解釋’不是一個描述性意義上的命題。”[12]137
針對陳金釗的這一界定，范進學(xué)認(rèn)為，“法治反對解釋”不是一個真命題而是假命題：“‘法治反對解釋’之命題，無論陳文進行怎樣的界定或者限定，倘若僅僅就字義解釋而言，其含義顯然是指法治反對法官對法律進行解釋。如果這種理解是正確的話，那么‘法治反對解釋’不是一個真命題而是假命題。”[13]127而這一界定也在以下三個子命題當(dāng)中依次展開：第一，法治狀態(tài)的實現(xiàn)必須借助于法律的運用，否則法治就難以實現(xiàn)：“而法律的運用又必然意味著對法律的解釋，所以法治不但不反對法律解釋，而且法律的解釋是法治實現(xiàn)的前提。由此觀之，‘法治反對解釋’之命題不是一個對事實的描述，而是一個不真的價值確認(rèn)，在筆者看來，這就是一個假命題。”[13]128第二，“法治反對解釋”與“法治反對過度解釋”是兩種性質(zhì)不同的命題，且具有不可通約性，“法治反對過度解釋”是法治的應(yīng)有之義：“‘法治反對過度解釋’之命題是無法簡約為‘法治反對解釋’之命題的，否則，該命題就極易引起人們對它的誤解。”[13]128第三，即使“法治反對解釋”是一個評價性命題，但卻是一個“在外延上極不周延的命題”，即使成立，也僅僅是一個固守在近代意義上嚴(yán)格法治的“規(guī)則主義司法觀”：“筆者的真實意圖是反對將‘反對解釋’這一僅僅適用于明確性性法律的前提下的評價性命題擴延至非明確性法律需要解釋的場合……‘法治反對解釋’這一命題，如果成立則是真命題而非假命題，那么只有固守于近代意義上的嚴(yán)格法治之意義。真理一旦向前跨出一步，則可能成為謬誤。”[14]6
針對上述這一回合的爭論，如何僅僅圍繞著各自的立論尤其是“法治”與“法律解釋”的一般關(guān)系來孤立地分析，則顯然難以得出一個公允的結(jié)論來。但是，如果我們從立足于法治社會中“簡單案件”抑或“疑難案件”以及一般性法律學(xué)說和特殊性法律學(xué)說來透析，則大致能夠浮現(xiàn)由這一爭論所開啟出來的相關(guān)理論爭論價值。對于陳金釗所強調(diào)的法治時代“規(guī)則主義司法觀”的一般性法律解釋立場和原則，就是捍衛(wèi)在“簡單案件”的司法裁判中法官對“規(guī)則”的直接適用，固守明確性法律文本中法律規(guī)范意義的確定性。由此，尊重法律文本甚至是立法者原意的法律解釋立場、文義解釋方法的優(yōu)先性以及“依法辦事”的嚴(yán)格規(guī)則主義的法律解釋原則等，就獲得了一種捍衛(wèi)“法治”內(nèi)涵的普遍性積極意義。因為，一方面我們要看到，在司法裁判實踐中，客觀上存在著各種形式的“法律工具論”，借助于“作為變色龍”和“權(quán)力怪物”的法律解釋，在從事著一種“無法司法”的法律虛無主義司法裁判活動：“虛無主義者們認(rèn)為，任何文本，特別是像憲法那樣的綜合性文本，具有多種可能的含義，而解釋就是選擇其中一種含義的過程。”[15]196而“法治反對解釋”這一命題正是意圖對這種法律工具論的“解釋主義”，進行一種評價性層面一般性法律學(xué)說的規(guī)范性研究。另一方面，我們也要看到，從一種事實性層面來看，法院每天在進行的日常性司法活動，正是建立在這種“規(guī)則主義司法觀”的理念上展開著司法裁判，“常規(guī)性的裁判活動純粹是機械性的。它們不允許法官在各種可選擇性解釋上進行自由裁量。”[16]1可見，正是這種“規(guī)則主義司法觀”理念上的司法裁判實踐，恰恰說明了在法律解釋發(fā)生學(xué)上，對“解釋限度”的研究獲得了一般性法律理論對法律解釋活動的描述性研究意義。在此意義上可以說，對“法治反對解釋”這一命題所進行的法律解釋學(xué)研究努力，所折射出來既是一種規(guī)范性的法律理論研究，也是一種描述性的法律理論研究。
而對于范進學(xué)所主張的法治時代解釋具有普遍性、法律的運用必然意味著解釋以及法治只是反對過度解釋的立場，就是在捍衛(wèi)“疑難案件”中法治對于法律解釋的依賴性。同時，法律解釋的思維過程必然內(nèi)蘊了“法律參與者”立場對“法律規(guī)則”的理解，沒有這種“理解”，法律實現(xiàn)“從文本到行動”的運用過程就不可能實現(xiàn)。由此，“嚴(yán)格規(guī)則主義的司法觀”只是司法的一種“虛幻”形象，這就如同概念法學(xué)所主張的對“規(guī)則”運用的“概念計算”一樣。不僅如此，“法治反對解釋”這一命題只包含了“法治反對過度解釋”這一解釋立場，而不包含“法治需要解釋”這一立場，故而，“法治反對解釋”就是一個在外延上極不周延甚至“自相矛盾”的命題。因為，一方面，在法律應(yīng)用的過程中，面對作為文本的“法律規(guī)則”，要掌握法律文本當(dāng)中法律規(guī)范的含義和意義，就必須從法律解釋的層面展開對法律規(guī)則的解釋，甚至這種“解釋”活動構(gòu)成法律應(yīng)用的常態(tài)：“在傳統(tǒng)的多數(shù)法律被法典化的法律制度中……‘法律解釋’，也即將規(guī)范條文適用于相關(guān)的事實行為的活動，是‘法律適用’的常態(tài)。”[3]312另一方面，相較于“規(guī)則主義司法觀”而言，不明確法律中的法律解釋尤其是疑難案件當(dāng)中的法律解釋，是一個通過解釋而展開對話以及立足于“開放法體系”展開法律論辯的過程，還是一個通過解釋規(guī)則來防止“過度解釋”出現(xiàn)的過程，“事實上，絕大多數(shù)新的解釋法律思維的學(xué)說認(rèn)為法律思維是一個論辯性的，在正方和反方之間衡量的裁決理由模式。”[17]145可見，“法治反對解釋”這一命題既沒有真實地揭露司法裁判中法律解釋的一般思維過程，也沒有說明對于不明確性法律需要解釋這一基本解釋立場。
對于雙方的立場，一方面我們要看到“規(guī)則主義司法觀”對于法治的重要性，另一方面也要看到“解釋主義司法觀”對于法治的同樣重要性。盡管在法典化時代將“法律解釋”看作為“司法常態(tài)”的解釋主義立場，正在呈現(xiàn)不斷消失的趨勢，[3]312但是，在一個越來越追求個案正義的司法時代，法律解釋卻也是需要我們加以認(rèn)真對待的。但是，如果我們基于“常規(guī)案件”和“疑難案件”以及一般性法律理論和特殊性法律理論的二分，那么上述的爭論和沖突就有可能得到緩解。對于爭論的雙方，不管是主張文義解釋優(yōu)先性的法律解釋主義，還是主張法律解釋具有普遍性的法律解釋主義，或許更應(yīng)該共同來面對法治時代的這樣一個解釋難題：“不同文本有著不同的解釋規(guī)則。”[15]201
其次，“反對解釋”抑或“如何解釋”之間的爭論，又在透過對“如何適用”抑或“如何解釋”的司法觀和法律觀之爭問題上展開。陳金釗認(rèn)為，任何解釋都不是絕對自由的，反對解釋是反對過度解釋和錯誤解釋，也反對對明確性的法律進行解釋，法律解釋和法律適用是有區(qū)別的，法律適用是法治的核心，法律解釋只是實現(xiàn)法治的次級方案，通往法治之途的方法是法律適用。[18]13這一立論又在以下四個子命題當(dāng)中依次展開：第一，反對解釋的對象主要是針對法學(xué)家強調(diào)的“所有的法律都需要解釋”的命題所展開的，法律解釋學(xué)不同于哲學(xué)解釋，獨斷性是法律解釋的基本特征。[18]10第二，在司法裁判實踐中，對于明確性法律的適用需要反對解釋，法律三段論是司法的基本模式，法治反對甚至禁止解釋有歷史經(jīng)驗的驗證：“在我看來，三段論仍然是司法常用的方法，只是這種方法不宜于解決疑難案件，而只能解決簡單案件或者說典型案件。”[12]137第三，法官解釋法律是在具體個案當(dāng)中根據(jù)法律進行解釋，“法律的不確定性不是法律解釋存在的正當(dāng)理由……法律之所以需要解釋，是因為在司法過程中對案件事實要賦予其法律意義，在這里法律是解釋的依據(jù)，而不是解釋的對象。”[18]16第四，法律中大部分法律是明確性的，對于明確性的法律不需要解釋：“但我們不能否認(rèn)，許多法律是明確的，成文法律需要解釋的地方，似乎沒有法學(xué)家強調(diào)的那么多。”[12]135
針對陳金釗的這一界定，范進學(xué)又提出了針鋒相對的立論，認(rèn)為：“法治的目的是約束一切人的主觀任性與專制，處于該目的才要求法律具有明確性，但達(dá)致這一目的具體要求又有所不同：針對法律文本字義清楚的要求是不做解釋；針對法律文本字義含糊、模糊或不清楚的，則借助于解釋方法以明確，進而達(dá)到法律的明確性……只有通過解釋才能明確的法律，則法治從來不反對解釋……”[14]7這一立論針對陳金釗的上述四個子命題，也同樣在以下四個子命題當(dāng)中依次展開：第一，“法治是限制一切權(quán)力的制度性力量，法治之與法官，限制的是法官的司法權(quán)之濫用，亦即解釋權(quán)的過度……法律解釋同樣存在著解釋之度，這個‘度’就是立法者意圖或文本意圖。”[13]132第二，“‘法治反對解釋’只是法治為達(dá)到其目的的許多要求中的一種要求，而為了法治目的的實現(xiàn)，法治好要求法官通過法律解釋予以實現(xiàn)。”[14]7第三，“法律的明確性有兩種：一是文字字義本身是明確的；二是文字字義需要法院解釋而明確�，F(xiàn)代意義的法治并不排斥或反對需要借助法院法官解釋才能明確的法律實踐。”[14]4第四，法律規(guī)范大多數(shù)是不明確性的，對于這些不明確性的法律規(guī)范需要解釋而不是反對解釋：“……既然大多數(shù)強制性規(guī)范屬于非明確性規(guī)范，所以就需要解釋而不是反對對它們進行解釋。”[13]130
實際上，此一回合雙方的爭論分別涉及在以下四個基本法律理論問題上的分歧：第一，在法律解釋學(xué)的學(xué)科屬性問題上，法治時代的法律解釋學(xué)是規(guī)范性的還是描述性的？第二，在對司法裁判實踐的認(rèn)識上，法治時代的司法裁判是選擇以法律適用還是選擇以法律解釋作為司法裁判實踐常態(tài)的一種描述？第三，在對法律解釋發(fā)生的依據(jù)上，如何在明確性法律抑或不明確性法律之間來區(qū)分和界定法律解釋發(fā)生的依據(jù)？第四，在法律淵源論上，明確性法律還是不明確性法律占多數(shù)？以及依據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)來判斷法律的明確性抑或不明確性？對于陳金釗立場的選擇，更加清晰的展開可能就是：在法治時代，第一，法律解釋學(xué)是規(guī)范性；第二，法律適用是司法裁判的常態(tài)，法律解釋是法律適用的例外；第三，對于明確性法律的適用需要反對法律解釋，對于不明確性的法律需要解釋，但此時，法律本身還是法律解釋發(fā)生的依據(jù)；第四，法律中的絕大多數(shù)應(yīng)該是明確性的，我們需要克服法律解釋普遍性的絕對化。而對于范進學(xué)立場的選擇，同樣更加清晰的展開可能就是：在法治時代，第一，法律解釋學(xué)是描述性的；第二，法律解釋是司法裁判的常態(tài)，只有極少數(shù)的法律可以通過“直接適用”的方式來實現(xiàn)，對于大部分不明確性法律的適用，必須通過法律解釋來實現(xiàn)；第三，法治的明確性目的是以承認(rèn)并要求法官解釋法律而實現(xiàn)的，法律的明確性是相對的，而法律在絕對意義上是不明確，法律的不明確性構(gòu)成了普遍性法律解釋發(fā)生的依據(jù)；第四，法律中的絕大多數(shù)是不明確性的，反對解釋不具有普遍性的指導(dǎo)意義。由此看來，對法律解釋問題爭論的雙方都涉及到在一些法律原則性問題上的理論分歧，具有不可調(diào)和性。
不過，對于以上存在著的諸多分歧，從各自的立場來看，同樣是難以給出一個公允評價的。但是，這種“不可調(diào)和性”至少可以從以下四個方面實現(xiàn)一種可能的“調(diào)和”：第一，在法律解釋學(xué)的學(xué)科屬性上，法律解釋學(xué)既是描述性的，也是規(guī)范性。原因在于：法律解釋學(xué)的研究既是對法官裁判實踐中的法律解釋現(xiàn)象進行一種描述性的研究，同時也必然是一種規(guī)范性的研究，前者體現(xiàn)為對法律適用的過程和相關(guān)法律制度中的解釋現(xiàn)象進行一種認(rèn)識性和說明性的研究，而后者則體現(xiàn)為對它們進行一種規(guī)范性研究，以把這種認(rèn)識性和說明性的研究引向一個更好的方向，實現(xiàn)法治的目的和價值。無論是陳金釗所主張的法律解釋具有類似于“將法律看作為教義”的獨斷性屬性立場，還是范進學(xué)所主張的法律解釋在司法實踐中具有事實性屬性立場，都是法律解釋學(xué)對法律解釋進行研究的兩個基本立場。而對于這兩個基本立場之間的具體選擇，既取決于個人的學(xué)術(shù)研究信念，也取決于個人對法治時代法律解釋現(xiàn)狀的判斷，但對于兩人而言，更重要則是如何進一步來證立對某一立場選擇的正當(dāng)性：“法律解釋學(xué)并非僅以解釋——特別是由法院進行的——作為研究的對象，而是要求自己去進行解釋，即肯定或否定法院所作出的解釋，提出自己的解釋結(jié)論并要同時提出之所以得出該解釋結(jié)論的根據(jù)（使其正當(dāng)化）。”[19]290第二，在對司法裁判實踐的認(rèn)識上，無論是選擇以“法律適用”作為司法裁判實踐常態(tài)的描述，還是選擇以“法律解釋”作為司法裁判實踐常態(tài)的描述，都面臨著“如何實現(xiàn)司法裁判的法律效果和社會效果的統(tǒng)一”這一法律理論上的永恒性難題。不過，如果我們暫時撇開有關(guān)“常規(guī)案件”和“疑難案件”的二分，那么在一個法律體系相對成形的中國法治時代，或許選擇以“法律適用”作為法律方法論研究的基礎(chǔ)更具有現(xiàn)實意義，因為：“法律工作者的工作內(nèi)容總是法律的適用問題。所有其他的方法論問題，例如解釋學(xué)說，都應(yīng)當(dāng)從這個背景中理解……因此，法律方法論處于法律適用論的中心。通過法律適用論，我們既獲得了法律實踐理論，也獲得了法學(xué)學(xué)術(shù)理論。”[17]122第三，在對法律發(fā)生的依據(jù)上，法律的文本屬性決定了在法律適用的過程中必然存在著“法律參與者”立場的對法律的理解活動，但理解和解釋是不同的，對法律的解釋是以實現(xiàn)對司法裁判的證立為目的。以明確性或不明確性來規(guī)范法律解釋發(fā)生的依據(jù)顯然是不明智的，法治時代司法裁判的展開必須以尊重法律文本的一般含義來展開，“因為法律是用自然的語言寫成的，而且所有法律都有一項必不可少的功能，那就是實現(xiàn)自由（免于法律制裁）和實體正義（不溯及既往）這個善，所以法律文本中使用的語詞的一般涵義必須始終受到尊重。”[2]27第四，在法律淵源論上，盡管法律在絕對意義上的明確性只是法治的理想，但過于強調(diào)法律的不明確性卻是非常危險的，尤其是在司法裁判實踐中，捍衛(wèi)法律的確定性和自洽性卻是法官對法律表達(dá)忠誠的基本立場。而對于那些可能違背法律的文義而展開的法律解釋，法官甚至整個社會則需要承當(dāng)更加嚴(yán)肅的法律論證責(zé)任。況且，就法律的不確定難題而言，“法律的內(nèi)在不確定性并不像批評者所認(rèn)為的那樣產(chǎn)生于法律結(jié)構(gòu)本身，而是一方面產(chǎn)生于法官未能提出盡可能好的理論，另一方面產(chǎn)生于一個或多或少難以進行合理重構(gòu)的法律秩序的制度史。”[6]264
最后，“反對解釋”抑或“如何解釋”之間的爭論又上升到對各自法治觀以及“法治與方法論關(guān)系”問題的爭論上展開。當(dāng)然，這一爭論的最終落腳點正是由于，一切有關(guān)法律理論問題的爭論，必然要上升到對相關(guān)法律觀和法治觀的法律意識形態(tài)爭論的問題上而宣告結(jié)束。陳金釗認(rèn)為，法治時代“認(rèn)真地對待規(guī)則”要求我們認(rèn)真地對待法律解釋的限度，反對解釋是法治主義者的基本立場，反對解釋就是要警惕解釋主義時代法律解釋的絕對化對法治可能帶來的危險。因為，一方面，法治要求法律人嚴(yán)格地按照法律規(guī)定的衛(wèi)道士精神來辦事，要求認(rèn)真地對待法律規(guī)則的客觀含義，對條文中已經(jīng)清晰的概念，只須認(rèn)真執(zhí)行，而無需添加或縮減意義的解釋：“從法治原本含義來考察，法治的簡單而明確的含義就是依法辦事，從直觀的角度來看，只有依法辦事的原則能夠?qū)崿F(xiàn)，法治理想就成了現(xiàn)實。”[12]136另一方面，在一個普遍主義法律解釋思潮盛行的法治時代，我們要警惕解釋絕對化理論影響下篡越主義和法律工具論法律解釋思潮的盛行。相反，我們要認(rèn)真地對待法律規(guī)則的權(quán)威性，捍衛(wèi)規(guī)則主義司法觀對于當(dāng)下中國法治實踐的重要性：“克服解釋絕對化所帶來的危險，就需要認(rèn)真地對待規(guī)則的權(quán)威。”[18]16而范進學(xué)則認(rèn)為，法治與法律解釋之間的基本關(guān)系不是需不需要解釋，而是必須解釋，所有的法律解釋方法都在于維護法治的理想。因為，一方面，解釋對于實現(xiàn)法治具有普遍性指導(dǎo)意義，“解釋之于法治，不是不需要解釋，而是必須解釋，所以，法治不反對解釋，法治反對的是過度解釋……解釋之于法治不是解釋與否而是如何解釋。”[13]133另一方面，解釋對于法治時代的司法裁判具有普遍性的建構(gòu)意義，“實際上，不論原意主義、解釋主義、消極主義方法論，還是非原意主義、非解釋主義、積極主義方法論，其最終出發(fā)點皆在于維護法治之理想，只是一方堅守法律原初意圖，一方則堅信人類進步的力量與法治內(nèi)涵歷史發(fā)展與變化……故兩種法律解釋方法對于維護法治這一目標(biāo)是一致的，可謂殊途同歸。”[14]8
從以上兩者各自的法治立場來看，陳金釗所強調(diào)的乃是“規(guī)則主義司法觀”對于法治的重要性，所主張的法律解釋原則是一種限制主義的法律解釋原則，所主張的法律解釋方法則是文義解釋方法，所主張的法律解釋立場則是文義解釋優(yōu)先性的法律解釋立場，所反對的則是法律解釋發(fā)生的絕對化�？梢钥闯觯惤疳撍葱l(wèi)的法治立場以及相關(guān)的法律解釋觀、法律觀和司法觀是重要的，所折射出的乃是一種鮮明的法治時代守法主義的法律意識形態(tài)。這種守法主義的法律意識形態(tài)對于法治的重要性表現(xiàn)為：“法律人并不像人們經(jīng)常指責(zé)的那樣毫無社會責(zé)任感，但是他們所理解的社會責(zé)任，依據(jù)的卻是他們的職業(yè)經(jīng)歷和意識形態(tài)。這些乃是守法主義政治的獨特標(biāo)志，其流行甚廣，且深深根植于傳統(tǒng)、司法制度的結(jié)構(gòu)、法律業(yè)者職業(yè)生活之中，對此我們決不能低估，否則將是愚蠢的。”[20]16而范進學(xué)所強調(diào)乃是“解釋主義司法觀”對于法治的重要性，所主張的法律解釋原則是一種普遍主義的法律解釋原則，所主張的法律解釋立場乃是“如何解釋”尤其是“如何正確解釋”的法律解釋立場，所主張的解釋方法既包括消極主義法律解釋方法，也包括積極主義的法律解釋方法，它們都是維護法治所需要，所反對的則是“限制解釋”對于法治意義的局限性。可以看出，范進學(xué)所捍衛(wèi)的法治立場以及相關(guān)的法律解釋觀、法律觀和司法觀也是重要的，不過，所折射出來的乃是一種鮮明的法治時代能動主義的法律意識形態(tài)。這種能動主義的法律意識形態(tài)對于法治同樣的重要性表現(xiàn)為：“法官應(yīng)該審判案件，而不是回避案件，并且要廣泛地利用他們的權(quán)力，尤其是通過擴大平等和個人自由的手段去促進公平——即保護人的尊嚴(yán)。能動主義的法官有義務(wù)為各種社會不公提供司法救濟，運用手中的權(quán)力，尤其是運用將抽象概括的憲法保障加以具體化的權(quán)力這么作。”[21]3
面對以上兩人各自所主張的兩種不同立場的法律意識形態(tài)，或許，一種更可行的“調(diào)和”立場就是：法治時代需要同時聽到這兩種不同的爭論聲音！
三、解釋主義之爭對于法治時代的意義
對于中國法治時代所發(fā)生的這場解釋主義之爭，盡管本文的以上分析最終并沒有能夠給出一個“確定性”的結(jié)論來，但是，通過對這場解釋主義之爭的分析，至少開啟了更多具有理論爭論價值的法律解釋話題。而更為重要的則是，希望通過本文的上述分析，能夠為曾經(jīng)、今天乃至未來仍然處于對該問題爭論狀態(tài)的我們，給出這樣一個富有啟示的告誡：“解釋世界是我們的需要，我們的欲求，以及它們的贊同與反對。每一個欲求都是一種追求規(guī)則的欲望，每一個人都有自己的視角，每一個人都傾向于強迫所有其他的人接受他的觀點。”[22]19不僅如此，這種對于法律解釋問題的爭論也是極富法律理論研究價值的，至少通過對法律解釋問題在法律理論上的成熟爭論，可以減少法律職業(yè)者在具體的法律解釋實踐當(dāng)中可能面對的各種選擇煩惱。由此，法治時代一種基于法律理論上成熟的爭論和論證，也必將促成相關(guān)法律解釋實踐不斷地走向成熟。當(dāng)然我們也要看到，相較于基于法官立場的相關(guān)法律解釋問題爭論的價值而言，這種基于法律理論研究立場的上述法律解釋問題爭論的價值，必然有著某種局限性，畢竟，基于法律理論研究立場的法律方法論研究，可能完全不同于基于法院審判領(lǐng)域中的法律方法論實踐。如果這樣，那么我們需要做的，就是繼續(xù)進行這種形式的法律理論爭論，盡管這種形式的爭論必然具有可辯駁性，但是，法治時代的法律實踐需要這種爭論的繼續(xù)，因為：“學(xué)者們必須明確地進行爭辯。與之相反，法官可能自然而然地認(rèn)為裁決是可以得到證成或辯護的，但仍然發(fā)現(xiàn)他們自己處于某種無法做出某個令人滿意之證成或辯護的立場之中。”[5]7
參考文獻(xiàn)：
[1][美]德沃金.法律帝國[M].李冠宜，譯.臺灣:時英出版社,2002.
[2][美]安德雷·馬默.法律與解釋[M].張卓明,徐宗立，譯.北京:法律出版社,2006.
[3][德]伯恩·魏德士.法理學(xué)[M].丁小春,吳越，譯.北京:法律出版社,2003.
[4][德]卡爾·拉倫茨.法學(xué)方法論[M].陳愛娥，譯.北京:商務(wù)印書館,2003.
[5][瑞典]亞歷山大·佩岑尼克.法律科學(xué):作為法律知識和法律淵源的法律學(xué)說[M].桂曉偉，譯.武漢:武漢大學(xué)出版社,2009.
[6][德]哈貝馬斯.在事實與規(guī)范之間[M].童世駿，譯.北京:三聯(lián)書店,2003.
[7][德]H．科殷.法哲學(xué)[M].林榮遠(yuǎn)，譯.北京:華夏出版社,2002.
[8][德]漢斯–格奧爾格·伽達(dá)默爾.真理與方法（下卷）[M].洪漢鼎，譯.上海:上海譯文出版社,2004.
[9][美]朱爾斯·L·科爾曼.原則的實踐[M].丁海俊，譯.北京:法律出版社,2006.
[10][法]保羅·利科.解釋的沖突[M].莫偉民，譯.北京:商務(wù)印書館,2008.
[11][德]于爾根·哈貝馬斯.后形而上學(xué)思想[M].曹衛(wèi)東,付德根，譯.南京：譯林出版社,2001.
[12]陳金釗.對“法治反對解釋”命題的詮釋[J].法制與社會發(fā)展,2008(1).
[13]范進學(xué).“法治反對解釋”嗎？[J].法制與社會發(fā)展,2008(1).
[14]范進學(xué).通往法治之途的方法論[J].現(xiàn)代法學(xué),2008(1).
[15][美]歐文·費斯.如法所能[M].師帥，譯.北京:中國政法大學(xué)出版社,2008.
[16] Aulis Aarnio, The Rational as Reasonable，Dordrecht(Holland):D·Reidel Publishing Company,1987.
[17][德]N·霍恩.法律科學(xué)與法哲學(xué)導(dǎo)論[M].羅莉，譯.北京:法律出版社,2005.
[18]陳金釗.反對解釋與法治的方法之途[J].現(xiàn)代法學(xué),2008(6).
[19][日]川島武宜.現(xiàn)代化與法[M].申政武,渠濤，譯.北京:中國政法大學(xué)出版社,2004.
[20][美]朱迪絲·N·施克萊.守法主義[M].彭亞楠，譯.北京:中國政法大學(xué)出版社,2005.
[21][美]克里斯托弗·沃爾夫.司法能動主義[M].黃金榮，譯.北京:中國政法大學(xué)出版社,2004.
[22][美]丹尼斯·M﹒帕特森.法律與真理[M].陳銳，譯.北京:中國法制出版社,2007.
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