徐 進:論清代民事習慣中的兼祧規(guī)則 ——以《民事習慣調查報告錄》為基礎的考察

2016-08-13 22:30:56 作者：徐進 來源：甘肅政法學院學報 瀏覽次數：0 網友評論 0 條

關鍵詞：民間習慣；兼祧；妻妾地位

兼祧是我國傳統(tǒng)立嗣繼承習慣中的一個特殊方式。一般地說，兼祧是指：“在數個親兄弟中只有其中一個有獨子、其他兄弟無子的情況下，經協(xié)商自愿并得到家族允許后，讓該獨子同時承繼該已亡兄弟之宗祧，各房為其各娶妻子，以期生子繼承各房之嗣的制度這一習慣在清代發(fā)展成熟并且分布廣泛。宣統(tǒng)元年和民國七年兩次由政府組織的民商事習慣調查活動對兼祧在各地習慣中的適用條件和效力予以了詳細記錄。本文即以南京國民政府司法行政部根據上述調查記錄在民國十六年（１９２７ 年）整理的《民事習慣調查報告錄》（以下簡稱《報告錄》）為基礎，結合其他資料，對清代兼祧習慣進行考察。

 一、兼祧的產生與發(fā)展

宗祧繼承是我國的傳統(tǒng)繼承方式，包括身份繼承和財產繼承兩個方面，其尤以身份繼承為重，以維護家族的整體利益并保證血統(tǒng)純正。倘若被繼承人膝下無子，則可以通過立嗣的方式讓繼子來承祧。然而，假設有同父所出的數個兄弟，因各種原因只有一個兄弟有一獨子，其他各兄弟均無子息，那么為了保證嫡長子即大宗一脈香火不斷，小宗的獨子就要出繼大宗為嗣。該小宗要么另尋他人立嗣，要么就面臨絕后危險。此即《白虎通義》中所云：“小宗可以絕，大宗不可絕。故舍己之父，往為后于大宗，所以尊祖，重不絕大宗也。”這種做法雖然合乎禮教，但對小宗而言，讓自己的獨生兒子過繼到大宗為嗣，自己卻要立遠房親屬的子侄為嗣；如果生逢戰(zhàn)亂，宗族零落，甚至要冒著違法風險去立非同姓的養(yǎng)子、外甥或贅婿來承繼本房香火，實在有違人情。因此，在這種情況下，為了盡量保證家族中每一支都得以延續(xù)并且避免立繼遠房子侄或外姓之人，“一子兼祧兩房”就得以產生。如《報告錄》記載直隸清苑縣習慣：“一門兩不絕之稱，即是兼祧之本旨。按世俗大宗不可絕之義，次房雖獨子，必先繼承長房。既繼承長房又欲兼承次房，兼祧名義于茲乃著。”亦如日本學者滋賀秀三指出：“兼祧可以說本來只是作為長兄無子、弟弟有子的場合，為了補救依照‘絕次不絕長’之理以致絕了弟弟之后的折中方法被認可的。”作為民間習慣，兼祧久已存在，但官府對這一習慣的態(tài)度，經歷了從不承認到承認，再到納入制定法的過程。南宋《名公書判清明集》錄有一案，吳季八死后無子，其兄弟吳烈以“祖母遺囑”為由，令已過繼給吳季五的兒子吳登云再繼承吳季八之祧。然而，這種行為被地方官斥為“貪圖產業(yè)”，以“不可以一人而為兩家之后”為由不予承認。明宣宗時期名臣楊士奇曾自述：“伯祖公辰，初有長子及孫，近年絕嗣，是臣兼承其祀。”明中后期“大禮議”一案的實質，也是嘉靖帝拒絕承認自己作為小宗子過繼到大宗為嗣的地位，要求兼承自己的親生父親興獻王和明孝宗之祀，尊已故的興獻王為“皇考”。有學者指出，嘉靖帝的這一做法“開創(chuàng)了‘以一人而為兩家之后的先例’”。到了清乾隆四十年，乾隆帝就戶部奏軍營病故乏嗣人員，可否請照陣亡之例，準以獨子立嗣一事折，發(fā)布上諭稱：“獨子雖宗支所系，但若其人已死，而其兄弟各有一子，豈忍視其無后？且現存者尚可生育，而死者應與續(xù)延，即或兄弟俱已無存，而以一人承兩戶宗祀，亦未始非從權以合經。又或死者有應承之職，不幸無嗣，與其求諸遠族，何如先盡親兄弟之子，不問是否獨子，令其繼襲之為愈乎……該部即照此辦理，著為令。”三年后，律例館在修訂《大清律例》時，將此納入《大清律例·戶律》“立嫡子違法”項下條例第五條當中：“……應為立后之子，其尋常夭亡未婚之人，不得概為立后。其獨子夭亡，而族中實無昭穆相當可為其父立繼者，亦準為未婚之子立繼。如可繼之人亦系獨子，而情屬同父周親，兩相情愿者，取具合族甘結，亦準其承繼兩房宗祧。”道光年間修訂的《禮部則例》則就兼祧子娶妻問題進行了補充立法。至此，兼祧作為民間習慣獲得了國家制定法的承認與規(guī)范，為后來的大范圍普及打下了基礎。清朝中后期，國內先后發(fā)生了遍及大江南北的太平天國起義、捻軍起義和西北回民起義，大量平民死于戰(zhàn)火，兼祧遂在各地普及開來。如有學者考察安徽大阜潘氏家譜，自太平天國之亂后，“慎齋公一支自２８世至３３世，長房中立嗣有 ９ 例，兼祧有 ６ 例，三祧有 ２ 例；三房中立嗣 １ 例，兼祧 ２ 例；四房中立嗣 ２ 例，兼祧 ５例，三祧 １ 例。從《報告錄》的記載上看，全國各地以縣為單位，凡記載有兼祧習慣者，計有直隸 ２ 例，黑龍江 ８ 例，河南 ２ 例，山東 １ 例，山西 ４ 例，江蘇 １ 例，安徽 ４ 例，福建 １ 例，湖北 ４ 例，湖南 １ 例，陜西 ６ 例，甘肅５ 例，共 ３９ 例。另有熱河、綏遠二處將兼祧列為“全省習慣”和“全區(qū)習慣”。據筆者統(tǒng)計，《報告錄》中凡記載有宗祧繼承習慣的共 ２０２ 例，故載有兼祧習俗者所占的比例達到 ２０％ 。并且，根據《報告錄》的記載可以看出，兼祧作為民間習慣除了分布較廣以外，在其適用條件與效力上也已發(fā)展成熟。

二、兼祧在清代民間習慣中的適用條件

前文已述，兼祧的實質是對無子立嗣制度的一項補充，以避免宗族零落之時小宗之子不得不過繼到大宗為嗣而使得小宗面臨絕后風險。因此，兼祧在民間習慣中有相當嚴格的適用條件。盡管中國地廣人眾，各地風俗迥異，但綜觀《報告錄》及其他相關資料，一般地說，成立兼祧須具備以下兩個條件：一是被繼承人膝下無子，兼祧人須為被繼承人“同父周親”即同父兄弟膝下的獨子，若同父周親的兄弟當中還有兒子可供立繼，則不得兼祧。如黑龍江林甸縣習慣：“長子，例不出繼與人，惟長子又為獨子，而別房又無可立繼者，從權宜辦法，可以兼祧兩房。”安徽英山縣習慣：“同父兄弟間僅有一子，以其子兼祧兩房。” 湖北谷城、巴東、竹山等縣習慣：“三縣兼祧習慣，以同父周親均系獨子為限。”  湖南漢壽、湘鄉(xiāng)縣習慣：“甲、乙二人，甲僅一子丙，而乙無子嗣，乙就同宗中親等最近者，除丙以外又無昭穆相當之人可以擇立，甲不忍乙之無后也，以其子丙兼繼于乙，是謂：‘一子兩祧’。陜西南鄭、城固等縣甚至有“一門有子九門不絕”之說：“如某同胞或同堂兄弟共有九人，該九兄弟中八人皆乏嗣，惟一人僅有一子，八人均擬擇子承繼，而同族昭穆相當之人不敷分配，或因有子之人不愿其子出繼等事，即可令此一子頂立九門湮祀，是謂‘一門有子九不絕’。”二是由于兼祧涉及到兩房乃至多房的立嗣繼承以及家族內大宗小宗關系，因此需要經家族協(xié)商確定，有的還需由被繼承人和兼祧人雙方訂立書面契約�！秷蟾驿洝酚涊d湖北五峰縣習慣：“除以同父周親均系獨子為兼祧之要件外，其兼祧時之手續(xù)須由生父伯叔訂立合同。”又如清末江蘇句容知縣許文�！端�景亭案牘》卷��“庭判·秦賢堂上控秦德煌”一案記載：“秦賢堂之父（秦）有長，同族五房……三房有裕、五方有坤皆無子，以有長次子賢堂兼祧，此秦族公議也。”田濤教授所藏民間契約中，亦有一契云：“緣五門楊諱步瀛有孫雙全，其父大不成人，蕩盡家產，今歲三月間亡故……親族念此子步瀛操心一場，不忍絕嗣，將此孫留下，作為慶宜之子，一門有后，兩門不絕。此系昭穆相當，并無異說�？挚跓o憑，例字約為證。”與前文所述《大清律例》的規(guī)定相比較，可以看出，上述適用條件與國家律法是吻合的。但《報告錄》也記載了部分地區(qū)較為特殊的兼祧習慣，并且這些習慣均不完全符合前述《大清律例》的規(guī)定，值得探究。一是在兼祧范圍上，部分地區(qū)超出了同父周親的界限，擴張到了大功、小功、緦麻等遠房親族的子嗣，乃至出現異姓兼祧。前者如陜西朝邑縣習慣：“凡遇絕戶之家，為子立嗣，如必限以昭穆相當，次序不紊，每有時而窮。固有情非同父周親，亦可兼祧兩門者。甚至一門兼頂三、四、五門不等者。”異姓兼祧更為復雜，包括贅婿兼祧、贅婿子兼祧以及外甥兼祧等。如甘肅大通、成縣習慣：“以婿兼祧者，其婿改從婦翁姓氏，其繼承權最強，否則為弱。婿所生之長子，即從婦翁姓氏，而完全取得繼承權；其次子則歸本宗，亦得給予次子以少許財產……僅一子，則仍兼祧。”甘肅岷縣習慣中，贅婿兼祧者須在婚約中寫明：“將生有子嗣，以先生者繼承岳家，后生者繼承本宗，所生只一子則兼祧兩家，如不生一子僅生一女，亦贅婿兼祧。”可見贅婿兼祧帶有贅婿承嗣和一般意義上的兼祧兩種色彩。即由入贅之女婿同時承祧岳父家與本家，但岳父一族占有優(yōu)先地位：所生之長子作為岳父家的嫡長孫繼承岳父家的宗祧和財產，次子則繼承本家的宗祧和財產。外甥兼祧的典型如甘肅天水縣：“民間無子嗣者，既可立外甥承繼，亦可立外甥兼祧。其兼祧者，則為其另娶妻室，各承宗祧。”

據筆者統(tǒng)計，整部《報告錄》中有上述各類異姓兼祧之記載的，有山西石樓縣、大寧縣，福建漳平縣、甘肅大通縣、成縣、涇原道、平涼縣、岷縣、天水縣，陜西長安縣、渭南縣、朝邑縣等，可見異姓兼祧并非孤例。尤其陜甘兩省，共有 ６ 例出現在《報告錄》上，占《報告錄》兩省所有兼祧案例的 ５０％ 。然而，由于兼祧的本質乃立嗣行為，因此異姓兼祧與立異姓之人為嗣相同，超出了《大清律例》所認可的立嗣人范圍之外。二是在有些地方的兼祧習慣中，不以“同父周親”的兄弟膝下均為獨子為限。如《報告錄》載湖北有三例，即湖北五峰、麻城縣習慣：“麻城縣習慣，一子兼祧不以同父周親均系獨子為限。五峰縣習慣，除以同父周親均系獨子為兼祧之要件外，其兼祧時之手續(xù)須由生父伯叔訂立合同……”谷城、京山、潛江、竹山、巴東等縣習慣：“谷城、巴東、竹山三縣兼祧習慣，以同父周親均系獨子為限。京山、潛江兩縣兼祧習慣與之相反，不必以同父周親均系獨子為限。”利川縣習慣：“其一子兼祧，多出自立繼人之情愿，亦不以是否同父周親及均系獨子為限。”令筆者感到困惑的是，兼祧本身乃是一項特殊的立嗣方式，如果被繼承人同父周親的兄弟膝下有多子，那么被繼承人可直接從中選擇一子過繼為嗣子，何須兼為？但從此兩例的行文方式上看，系將與“以同父周親均系獨子為兼祧之要件”的地域相比較而言，并且在五峰、麻城縣習慣中，調查員還以按語的方式指出：“按：麻城習慣固與現行法律不合。”應該不是調查員的筆誤。有學者對此認為：“在兼祧制流行的麻城、黃安、京山、潛江等地，即使同祖親中有可出繼之人，也可由立繼人自主選擇一子兼祧。”即被繼承人可以以類似于“愛繼”的方式選擇家族中一子來兼祧兩門。筆者認為，這種做法看似不可理喻，違背了兼祧的本旨，但也有其合理性，即可以避免一種極端情形———甲無子，其弟乙育有二子，但其中一子頑劣成性，朽木不可雕。甲為了防止自家家業(yè)落入頑劣之子的手中，因此寧可取另外一子來兼祧兩房。針對上述兩種違反當時制定法的兼祧習慣，滋賀秀三指出：“清律條例采取了認可在族中的昭穆相當者都是獨子的情況下并且只限于兄弟之間的兼祧這種謹慎的態(tài)度。然而，就民間的實際情況來說，這樣的限制幾乎沒有被意識到。”

筆者認為，在中國傳統(tǒng)社會，保證香火的延續(xù)，避免“絕戶”是家族中每一分子至高無上的義務與責任，“不孝有三，無后為大”。為此，即便制定法有嚴格規(guī)范，民間社會往往對其“熟視無睹”。如為《大清律例》所嚴禁的“異姓亂宗”立嗣方式，即立異姓養(yǎng)子為嗣、立贅婿為嗣、外甥繼舅等，實際上在民間社會中均大量存在。著名社會學家林濟指出：“在鄉(xiāng)村社會繼承關系中，社會生活需要———宗祧繼嗣觀念———財產繼承習俗三者處在一種互動之中，而社會生活需要往往處于關鍵地位……社會生活需要可以使此種共同生活的非宗親關系及非親屬關系虛擬為某種宗祧繼嗣關系，從而豐富了宗祧繼嗣觀念與財產繼承習俗的多樣性。”筆者認為，認可兼祧可超出“同父周親”之外的民眾與認可立異姓人為嗣的民眾相同，他們所看重的是如何確保本支宗祧的延續(xù)即“傳宗接代”，避免“絕戶”、“死后無祀享”的危險。相比之下是否構成“異姓亂宗”的考量則居于次要或者可變通的地位了。

再者，在中國傳統(tǒng)社會，皇權的邊陲是縣，在縣以下的鄉(xiāng)里之間則以國家權力所認可（至少是默認）的宗法家族自治為治理模式。即便地方官有“宣教”之責，也不可能出現像解放后那樣工作組進村、發(fā)動群眾運動，一家一戶地進行徹底的“移風易俗”，從而為各種各樣的民間習慣提供了廣闊的空間。有學者指出：“關于立繼方面的規(guī)則，不是國法關注的重點。古代國家視庶民的立繼為細故，對其持‘因民情而化之’的態(tài)度……因此，在立繼領域，出現了與國法并行的各種規(guī)則。”不過，從另一個角度即清代的司法實踐上看，盡管上述違反制定法的民間習慣在民間社會實際運作，但只要因此涉訟，從而主動引發(fā)官府介入時，官府仍然以制定法的規(guī)定來作為確定兼祧是否成立的標準。如民國元年（１９１２ 年）江蘇宜興地方審判廳“判決吳貫之狀訴吳三益爭嗣阻喪一案”中，被告吳三益本身已兼祧二房和三房，由于吳三益僅有一子吳原坤，因此吳原坤亦兼二房、三房之祧。長房吳望九乏嗣，望九之妻擬立四房即本案原告吳貫之之子吳耀生承嗣。不料吳三益聲稱吳望九遺命由吳原坤兼祧，并且占據了吳望九的房產。判決認為：“查吳三益所稱其子厚坤因遺命兼祧長房，并無確實之證……三益只生一子，貫之現有三子，則三益斷不能以一子兼祧三房，貫之之子耀生出嗣長房，繼續(xù)宗祧，是在法定程序之列。”也就是說，既然吳三益聲稱的長房“遺命”并無證據，加之四房吳貫之生有三子，故吳三益子吳厚生的兼祧不符合 “同父周親均系獨子”之要件，應由吳貫之的兒子過繼到長房承祧。這一案例雖發(fā)生在民國元年，但當時的司法審判與清末并無較大差別，除南京臨時政府明令廢止的部分法律外，在民事審判中仍大多適用《大清律例》中涉及民事的規(guī)范。故此案例實際上也反映了清代的狀況。

三、兼祧的效力

兼祧在民間習慣中的效力體現在兼祧之家的婚姻和繼承兩方面�？偟膩碚f，一子兼祧各房，并不意味著將各房的親屬關系與財產等混為一統(tǒng)，而是由各房均為該兼祧子娶妻，生下兒子后再各自繼承原來各房的宗祧和財產。如安徽英山縣習慣：“同父兄弟間，僅有一子，以其子兼祧兩房時，彼為之娶妻，此亦為之娶妻，并無大小之分。所生之子，各承宗祧，各繼各產。如甲房所娶之妻生有三子，乙房所娶之妻僅有一子，其三子均為甲房后裔，僅能就甲房所有財產三股均分，不能將乙房財產合并與乙房之子作為四股分配。”

（一）兼祧在婚姻上的效力

從兼祧之家的婚姻上看，如前所述，兼祧子既然擔負著為兩家甚至多家延續(xù)香火的任務，那么其所娶之兩妻甚至多妻，即分別代表著他所承繼的家庭，因此勢必違反了傳統(tǒng)“一夫一妻多妾”之制，各妻的地位均是正妻，而無妻妾之分。這一特殊現象《報告錄》記載非常之多，除前述英山縣習慣外，還有山西虞鄉(xiāng)縣習慣：“一人承祧兩房宗祀者，得娶兩妻，兩妻以齒為序，不問孰先孰后，不分階級。”甘肅涇原道習慣則稱兼祧子之兩妻：“各有所歸，身份相等，情同娣姒，并無軒輊其間者。” 熱河“全省習慣”記載：“有一男子兼祧兩支，婚娶二妻，皆為正室，唯各婦所生之子，各守各支。俗民曰：‘對房’。”安徽廣德縣、南陵縣習慣中有兼祧子娶第二房妻室時須：“必先說明系娶正室，或立文約為據。”的記載，甚至在湖北利川縣還有：“利川縣人民常有娶人處女為妻者，預料女族齟齬，偽作一子雙祧，以占地步者。” 筆者統(tǒng)計，在《報告錄》中記載的３８例兼祧習俗中，有兼祧子娶二妻之記錄者為１５例，基本上每省都有記錄，且都認為兼祧子之兩妻地位平等，均系正室，沒有任何差別。然而，自古以來，一夫一妻制就是我國最基本的婚姻制度。上至天子，下至庶民，正妻只能有一房。“并后匹敵，兩政禍國，亂之本也”。《大清律例·戶律》“妻妾失序”條規(guī)定：若有妻更娶者，杖九十，后娶之妻離異，歸宗。兼祧子雖然為兩房乃至多房之嗣，但畢竟系一人擁有了兩個乃至多個名義上的正妻，若嚴格按照《大清律例》，則構成重婚無疑。然而，對于一家而言，無妻則不成家，更不會出現嫡長子來繼承家業(yè)，如果依法令兼祧子后娶之妻離異歸宗，那么也就等于失去了兼祧的本來意義。面對兼祧子后娶之妻的法律地位這一難題，清代官員通過對“有妻更娶”條的解釋和對兼祧的理解，采取了默認、變通的作法。即既不承認后娶之妻為正室，亦不承認構成重婚而判決離異的做法，而是將后娶之妻視為妾。嘉慶十九年（１８１４年），河南學政就一兼祧引發(fā)的親屬稱謂和服制問題咨文禮部：河南寶豐縣附生佘篤生兼祧兩門，長門為其初娶張氏，繼娶王氏，生子（佘）萬全；二門為其初娶雷氏，無出，納妾杜氏，生子（佘）萬德，各承其嗣�，F因雷氏病故，問萬全應該如何稱名，服何喪服？禮部答復認為：“佘篤生在長門已娶嫡室張氏，繼娶王氏，（次門）只當為其納妾，不當為其娶妻……萬德為次門承祀，既已呈報丁憂，尚可比照慈母之例斬衰三年，萬全無庸持服。至佘篤生二妻并娶，嫡庶混淆，事屬錯誤，業(yè)經身故，應毋庸議。查有妻更娶，與其夫及夫之親屬有犯，仍按服制定擬之例，系指其夫并未承祧兩房，后娶之妻律應離異者而言。若承祧兩房各位娶妻，冀圖生孫續(xù)嗣，是愚民罔知嫡庶之禮，與有妻更娶不同，止宜別先后而正名分，未便律以離異。”道光元年，山東巡撫就一兼祧子之生父將兼祧子后娶之妻毆死一案咨文禮部，禮部亦答復云：“……彭文漢已有嫡妻。后娶之鄭氏因承祧兩房，冀圖生孫續(xù)嗣起見，非有妻更娶可比，未便判離。而一夫只應一婦，斷無二婦并稱為妻之理，自應照禮部所議，以后娶之婦作為妾論。該司礙于有妻更娶，將彭自立（彭文漢之生父———筆者注）照殺死子婦律科罪，未免妥帖……承祧兩房之人，愚民多誤以為兩房所娶皆屬嫡妻，故將女許配。議禮先正名分，不便使嫡庶混淆；而王法本乎人情，原毋庸斷令離異。有犯應以妾論，情法俱得其平。所有彭自立一案，應請即照禮部議覆河南學政之案，依毆死子妾律科斷。”

可見，禮部一方面承認了民間習慣中兼祧子一人兩妻乃：“愚民罔知嫡庶之禮”，并且兼祧子一人擁有兩妻甚至多妻，實際上也是因一人承繼兩房或多房之祧而不得不導致的現象，并不是說兼祧子在一房之內就能擁有多妻，因此不適用“有妻更娶”之條。另一方面，盡管禮部承認“王法本乎人情”，但歸根結底地說，在情理法三者中取舍、選擇的過程，同時也是立法者為了維護傳統(tǒng)禮法秩序這一立法目的而進行權衡的過程。如果為了“順人情”而承認兼祧子兩妻甚至多妻皆為正室的地位，則勢必對數千年來根深蒂固的一夫一多妾制造成沖擊，進一步帶來子孫如何稱名、服何服制、親屬尊卑之間若有犯該如何處罰等一系列混亂。是以二者相較，禮部對兼祧子后娶之妻“毋庸斷令離異”，“有犯當以妾論”，從而在默許了民間習慣的同時，又將民間習慣死死地限制在民間家族自治的范圍內，如果兼祧子所屬家族出現了與兼祧子后娶之妻“相犯”的現象而引發(fā)公權力介入時，則須將后娶之妻視為妾，以“正名分”、“不使嫡庶混淆”。嗣后，道光二十四年（１８５５ 年）修訂的《禮部則例》進一步規(guī)定：“如兩房均為娶妻……所娶仍以先聘為妻，后聘為妾。”從而將上述做法予以確認。自此之后，司法官面對兼祧子一人兩妻甚至多妻之案，均按照這種方法處理。實際上，《報告錄》對兼祧子一人兩妻甚至多妻的現象，往往以調查員按語的形式指出這種現象與制定法存在沖突。如河南開封、杞縣習慣中，調查員所加按語曰：“兼祧后娶之妻，應認為妾……此項習慣在法律上自無存在之余地。”綏遠“全區(qū)習慣”按語：“一子兼祧兩房，本為法律所許，惟兩房各為娶妻，據現行律例，仍系先娶為妻，次娶者以妾論。所以定妻妾之名分嚴格，若一子兩妻，既犯重婚之條，且與一妻之制不合。”山西清源縣習慣云：“一子兼祧兩房者，得娶兩妻。雖法律有重婚之禁，而相沿既久，民間并不以為犯法。甘肅天水縣習慣云：“初不知有重婚罪也。”  ……總之，在１５例兼祧子“一子兩妻”的記錄中，有１１例附有類似的按語或說明，可見這種現象已為時人所矚目。正如著名學者陳鵬指出：“清高宗時定兼祧之法，令一子得兼祧兩房之嗣，遂開民間雙娶之門。于是有‘兩頭大’之俗。雖律例視后娶為妾，實仍為妻也。以是雙嫡并娶，民間仍常有之，律亦不能盡禁。”值得指出的是，盡管前文已述《禮部則例》的規(guī)定實際上修正了《大清律例·戶律·有妻更娶》條之規(guī)定，將兼祧子一人多妻的行為排除在了有妻更娶之外，但一方面《禮部則例》的規(guī)定并未承認兼祧子一人多妻的合法性，另一方面，有清一代，包括《禮部則例》在內的各種“則例”，其性質乃是清代行政法典《大清會典》的實施細則，“其大量內容是技術性規(guī)范”，針對的是中央政府各部文官處理政務之行為，因此其不似《大清律例》一般刊布天下，廣為人知。故上述習慣中所指稱的“犯法”、“犯重婚之條”等語，指的乃是違反《大清律例·戶律·有妻更娶》條之規(guī)定。

（二）兼祧在繼承上的效力

從兼祧之家的繼承上看，由于兼祧的實質系由一子同時承繼兩門或多門的香火（包括身份繼承與財產繼承），各門為其娶妻生子后，所生之子再分開繼承原來各家的宗祧。因此，兼祧子所生諸子即按其屬于哪一房而繼承該房的香火。綜觀《報告錄》記載，先就財產繼承而言，系由兼祧子所生諸子各自兼祧其原本各房的財產，而不是將兼祧子所兼祧的兩房或多房財產合在一起再平均分配。例如綏遠全區(qū)習慣：“一子兼祧兩房者，所生之子，各承宗祧，各承財產。如甲方所娶之妻生有二子，則按甲房財產，作兩股均分；乙房生子一人，則乙房財產全部歸乙子承受。”上文所述英山縣習慣亦然。有學者認為：“兼祧制度在財產繼承方面類似于孫繼，實際上是由兼祧子所生之子繼承財產。”對此筆者有不同的看法。表面上看，兼祧子所生之子按照其屬于哪一房而承繼財產，實際上從兼祧子本身的地位上看，兼祧子的地位是嗣子，理所當然享有被兼祧者財產的繼承權。只不過受到民間習慣的約束，對兩房之財產不能肆意處分，以防止應當繼承某一房財產的子嗣無財可繼。例如民國元年（１９１２年）江蘇宜興地方審判廳“判決吳冠之狀訴吳三益爭嗣阻葬”一案判詞中，針對吳三益兼祧二房，取得二房田產之事，即稱：“三益兼嗣二房有田六畝二分，為二房祭祀費用，歸三益執(zhí)業(yè)，是已確鑿可憑。”可見吳三益對二房的六畝二分田享有繼承權，但田產“為二房祭祀費用”，三益的處分權仍受一定限制。至于身份繼承（包括朝廷授予的爵位和家族內的嫡長子及其他身份）的方式，《報告錄》僅有一例，即陜西華縣習慣：“兼祧之子得娶二妻，不分嫡庶。生子按其生母所占門推定身份。”筆者認為，從兼祧子的身份實為嗣子的角度看，兼祧子應有權繼承被兼祧一房之身份，只不過該兼祧子死亡之后該身份仍須由原被兼祧一房的后代承繼。前文所述乾隆帝上諭：“又或死者有應承之職，不幸無嗣，與其求諸遠族，何如先盡親兄弟之子，不問是否獨子，令其繼襲之為愈乎……”也很恰當地說明了這一點。

四、結論

通過以上分析可以看出，清代民事習慣中的兼祧規(guī)則盡管因其地域各異，難以歸納出一個普適性的定義，但這一制度毫無疑問具有一定積極意義。即兼顧到了大宗和小宗的利益，有助于維護家族的穩(wěn)定，減少因立嗣而產生的各種糾紛。正如《清史稿》的評價：“兼祧者從權以濟經，足補古禮之闕。”同時，兼祧在有清一代的存續(xù)和發(fā)展，尤其是在乾隆、道光先后為制定法所規(guī)范后的存續(xù)狀態(tài)，也向后人揭示了制定法與民間習慣，民間社會秩序與國家統(tǒng)治秩序等盡管經常存在不一致的現象，但一般地說官方法對此多采取妥協(xié)、包容的態(tài)度。因此，以民事習慣中的兼祧為突破口，來研究民事習慣中的兼祧制度及其在古代社會中的運行，對我們今天再次審視國家走向法治道路中的民間習慣因素，具有重要的意義。