張志銘：釋疑“同案同判”

2016-12-22 19:05:42 作者：longfuw 來源：《法制日報》2012年3月7日 瀏覽次數(shù)：0 網(wǎng)友評論 0 條

業(yè)界時下流行的看法是，在案例指導(dǎo)制度中，“同案”是將一個待決案件的案件事實與一個先決案件或案例的案件事實做對比的結(jié)果，由于世界上不存在絕對相同的兩個事物，司法裁判中也不存在案件事實絕對相同的兩個案件，因此，“同案”的確切表述應(yīng)當(dāng)是“同類案件”或“類似案件”，而非“同樣案件”或“相同案件”。 最高法院《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第七條似乎就采用了流行的看法，其行文是：“最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級人民法院審判類似案例時應(yīng)當(dāng)參照。”

與上述流行看法不同，我們的觀點是，“同案同判”中的“同案”還是表述為“同樣案件”比較好，理由主要可以從表述形式和表述內(nèi)容兩個方面來分析。

從表述形式看，“同樣案件”與“同類案件”盡管只有一字之差，但給人的感覺卻相去甚遠(yuǎn)。在兩個事物之間做異同比較時，如果說它們“同樣”或“相同”，那么盡管不是意指絕對的“同一”，重心卻在同不在異，而如果說它們“同類”或“類似”，則說的是“同”，意指實為“異”。從定性和定量的角度來分析，“同樣”或“相同”似乎既有性質(zhì)上的肯定，也有數(shù)量上的肯定，而“同類”或“類似”則屬于性質(zhì)上的肯定，量化分析上的否定。因此，說“同類案件同樣判決”，就如同說兩個不完全相同的案件要采取完全相同判決，這在邏輯上似乎講不太通，而說“同樣案件同樣判決”則因果關(guān)聯(lián)分明。

從表述內(nèi)容分析，一個待決案件與一個指導(dǎo)性案例是不是屬于“同案”，需要有兩個步驟的分析，即案件性質(zhì)上的定性分析和案件情節(jié)上的定量分析。

案件性質(zhì)上的定性分析，是看待決案件的事實與指導(dǎo)性案例的事實在整體性質(zhì)上是否涉及相同的法律問題。這里最容易陷入的誤區(qū)是，眼睛緊盯著案件事實做文章，誤以為要解決的是什么單純的“事實問題”，而非“法律問題”。實際上，司法裁判是將案件事實“歸入”具體法律調(diào)整范圍，或者說是以具體法律規(guī)定“涵攝”案件事實的活動，因此，在認(rèn)識上要明確，案件事實并不是與法律適用毫無關(guān)聯(lián)的純粹的“事實問題”，而必然是與法律適用直接或間接相關(guān)的“事實問題”。應(yīng)該立足于案件事實與具體法律條文的聯(lián)系，以案件事實的法律特性為線索，來確定兩個案件的事實在整體上是不是涉及相同的法律問題，是不是屬于同樣法律性質(zhì)的案件。比如，最高法院公布的第一批四個指導(dǎo)性案例，其案件事實整體涉及的法律問題分別是：房屋買賣居間合同實踐中的“跳單”行為是否違約的問題，民事案件二審期間當(dāng)事人一方不履行和解協(xié)議、另一方申請執(zhí)行一審判決法院是否支持的問題，國家工作人員在一些特定情形中的行為是否構(gòu)成受賄罪的問題，以及在婚戀矛盾引發(fā)故意殺人的案件中如何量刑（或如何適用死刑和限制減刑）的問題。

對于案件事實的法律性質(zhì)的比較分析，弄清楚案件事實所涉及的法律關(guān)系的性質(zhì)和種類會有很大幫助。也有論者強(qiáng)調(diào)案件當(dāng)事人“訴訟爭點”的提示和指引作用，這是正確的，只是在此同時需要細(xì)加辨識：任何訴訟案件皆有其涉及的法律問題，但并不一定在案件相關(guān)的事實和法律上有爭議，許多訴訟屬于當(dāng)事人借助司法的權(quán)威強(qiáng)化和實現(xiàn)自己的主張的情況；也有許多爭議只是局部、枝節(jié)意義上的，與案件事實整體涉及的法律問題的認(rèn)定無關(guān)。另外，不同案件事實所涉法律問題在性質(zhì)類別上的“相同”，可以有上位和下位、大類和小類上的層級區(qū)別。例如，最高法院公布的第一個指導(dǎo)性案例，其案件事實整體涉及的法律問題可以定位于房屋買賣居間合同實踐中的“跳單”行為是否違約的問題，也可以定位于買賣居間合同、甚至更高層級的居間合同實踐中的“跳單”行為是否違約的問題。具體認(rèn)定為哪個層級類別，無法一概而論，需要留待裁判者的自由裁量；同時大致可以認(rèn)為，抽象意義上的層級類別越小，具體意義上的可比性或趨同性越大。

在定性分析確定待決案件的事實與指導(dǎo)性案例的事實在整體性質(zhì)上是否涉及相同法律問題之后，還需要在案件情節(jié)的比較上做定量分析，看兩個案件在具體情節(jié)上是否可以視為“相同”或“同樣”。具體的操作方式是：（1）以擇定的指導(dǎo)性案例為基點，與待決案件在具體案情上進(jìn)行比較，列出事實情節(jié)上的相同點和不同點；（2）結(jié)合具體的場合，針對所涉及的法律問題，比較確定相同點和不同點的相對重要性，并做出“相同案件”還是“不同案件”的判斷：如果認(rèn)為相同點對于認(rèn)定和處理案件涉及的法律問題更重要，則無視或舍棄不同點，視為“同樣案件”；如果認(rèn)為不同點對于認(rèn)定和處理案件涉及的法律問題更重要，則無視或舍棄相同點，視為“不同案件”。由于兩個案件在案情比較意義上不可能絕對相同，也不會絕對不同，最終視為相同或不同，屬于一種“法律擬制”的性質(zhì)。業(yè)界許多論者基于兩個案件的案情不可能絕對相同的事實，主張將“同案同判”中的“同案”理解和表述為“類似案件”或“同類案件”，這是知其一不知其二——不了解裁判中對“同案”的認(rèn)定，不僅有對案情同異點的比較，而且還有針對案件事實整體涉及的法律問題，對案情相同點和不同點所做出的二者有其一的抉擇。當(dāng)然，這樣的定量分析所需要的權(quán)重和抉擇，也少不了裁判者的自由裁量。

“同案同判”不僅涉及對“同案”的理解，而且還必需聯(lián)系“同判”來理解“同案”。申言之，“同案”是導(dǎo)致“同判”的原因，是支持“同判”結(jié)果的根據(jù)，我們只有基于“同判”的要求、在匹配“同判”的意義上去選擇和鎖定“同案”的表述和含義。那么，什么又是“同判”的含義呢？

所謂“同判”，是指“同樣的判決”，具體到指導(dǎo)性案例的意義或價值來說就是：如果一個待決案件的案件事實與一個指導(dǎo)性案例的案件事實被認(rèn)為是相同或同樣，那么就應(yīng)該采取與指導(dǎo)性案例相同的判決。這里，相同判決意指相同的法律處置，包括相同的法律認(rèn)定以及相應(yīng)的肯定或否定的法律后果；至于法律后果在數(shù)量上是否一般無二，則不可強(qiáng)求一律，因而不屬于相同判決所要求的內(nèi)容。基于這樣的分析來看問題，那么業(yè)界一些人所提出的與“同類案件”或“類似案件”相對應(yīng)，將“同判”稱為“同類判決”或“類似判決”的主張，則不可能是恰當(dāng)?shù)牧恕?/span>

當(dāng)然，按照以上所做的辨析，也可以將“類似案件”和“同樣案件”作為一組概念，去刻畫指導(dǎo)性案例的作用在司法裁判中的實現(xiàn)過程�！蛾P(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第七條關(guān)于“最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級人民法院審判類似案例時應(yīng)當(dāng)參照”的文字內(nèi)容，可以理解為是對法院審理案件時的要求，這時與“應(yīng)當(dāng)參照”匹配的是“類似案件”：如果案件不類似，應(yīng)當(dāng)參照也無從談起。在此基礎(chǔ)上，再補(bǔ)充寫上審理后的要求，整個條文可以修改為：“最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級人民法院審理類似案件時應(yīng)當(dāng)參照。如果審理后認(rèn)定案件事實相同，應(yīng)該作出與指導(dǎo)性案例相同的判決。”這里將原條文中的“審判”改為“審理”，“類似案例”改為“類似案件”，則是出于規(guī)范性文件講究用語準(zhǔn)確的考慮。由于對指導(dǎo)性案例所要求的“同案同判”在不同裁判階段的要求的差異缺乏區(qū)分，業(yè)界對“應(yīng)當(dāng)參照”的含義解釋，目前存在著某種明顯的混亂。

(本文以《對“同案同判”的法理分析》為題發(fā)表于2012年3月7日的《法制日報》，發(fā)表時略有刪節(jié))