相比之下，手頭的這本《法律分析應該如何？》（下稱《分析》）就相對容易多了。對于一個熱心追蹤昂格爾思想發(fā)展軌跡的讀者，讀此書最強烈的感覺是：昂格爾的寫作雖有間斷，但多年獻身追求的通過法律改革促進整個社會制度改革的偉大目標并沒有改變。另外，也許是值得慶幸的事，在《分析》一書中，昂格爾已經不像十年前那樣激進，盡管他仍然是一個十分熱心的社會改革家。當年，昂格爾奚落自由主義法學的倡導者們如同失去了信徒的傳教士，只能面對冷冰冰的圣壇時，曾不無激情地振臂一呼：“我們來了”。①十余年后，在《分析》一書中，昂格爾的語氣已經緩和多了。在這本書中，昂格爾要以如何把握、而不是改變民主的聲音的名義提出建議。
一、為什么要讀昂格爾？
昂格爾在一系列著作中，以總體批判自由主義為己任，有不少獨到見解。當然，批判自由主義乃是近兩個世紀以來進步思想家們共同努力的一個方向。如果單就批判自由主義而論，并不能看出昂格爾的特別來。昂格爾之所以與眾不同，一如羅蒂所指出的，“他的立場是著眼未來，而不是過去。”②因此，昂格爾不僅僅以批判為己任，而且更注重重建，提供了一套全面改進自由主義思想和制度的改革方案。不管昂格爾的改革方案在自由主義思潮仍占統(tǒng)治地位，自由主義社會政治秩序仍然穩(wěn)如磐石的今天有多少可行性，昂格爾的努力已經為光拆不建的自由主義挑戰(zhàn)者們挽回了不少面子。更重要的是，昂格爾的努力代表了一種改革的希望，一種進步的聲音，它使人們再次聽到了人類近代歷史上那沉默了許久的主旋律——人的解放的樂章。
然而，昂格爾之批判自由主義，并不是要徹底放棄自由主義。雖然他也曾激動地說過要以“超自由主義”來取代自由主義，但他畢竟也承認拋棄自由主義是不可能而且不可想象的事情。從《知識與政治》到《政治學》再到《法律分析應該如何？》，可以看出，昂格爾越來越明顯地傾向于對現(xiàn)有制度改革的關注，最初敲開思想界大門的那種對抽象理論的熾熱已經漸漸讓位于對操作層面的冷靜思考，而漫天撒網式的批評也為對具體法律分析方法的評價與超越所代替。在這種意義上，《法律分析應該如何？》代表了昂格爾對一系列問題，諸如民主制度的選擇，權利的保障，司法機構的作用以及法律解釋等比較成熟的觀點，因此頗值得一讀。
20世紀中葉后期的世界思想界染上了一種無可奈何的后大師時代的綜合癥：在思想、學術、知識、意見和牢騷的取舍上，知識工作者們明顯地冷落思想。面對知識的皮毛化，學問的商業(yè)化，出版物的圖片化，文化內涵的青少年化，已經沒有人敢于（或者不屑于）營造完整的思想理論大廈。18、19世紀那種思想輝煌、群星燦爛的景象已經成為遙遠的記憶。學者們自然而然地面臨兩種選擇：一種選擇是死守大師時代遺留下來的豐碑，用敬畏和虛懷重述或詮釋大師的豐功偉績，在頂禮膜拜中得出一絲心得，從而使自己在學術界占有一席之地，就像《圣經》的詮釋者們，憑借著解釋《圣經》成為圣賢一樣；另一種選擇則是在一塊小小的園子里找到安身立命的寄托，一生精耕細作，成為該領域中技藝精湛的頭等工匠。
這種后大師時代的綜合癥所導致的明顯后果是：思想貧乏，知識的支離破碎，及研究領域的畫地為牢。僅就研究成果而論，今天的知識界，具有百科全書式的原創(chuàng)性思想的作品是鳳毛麟角，充斥市場的如果不是某一類思想、某一學派的觀點或某一類問題的重述或綜述之類的作品，便是研究報告、形勢分析、個案研究之類的文字。加上被歷史傳統(tǒng)壓迫得喘不過氣來而又一心想要有所突破的研究者們所作的各種各樣的新奇的嘗試以及為好奇心所驅使盡情挖掘學界奇聞軼事的努力，使當今學界真正達到了“群龍無首，吉”的境地。
在這樣的背景之下，如果我們對思想還懷有一絲同情，看到昂格爾和他的作品時，我們便會自然而然地投以欽佩的目光。當然，光對思想有所同情還遠遠不夠。閱讀昂作爾還需要一種理想主義的改革熱情和對自由主義政治法律秩序的利弊的深刻反省，還需要懂得站在歷史的肩膀上和匍伏在它的腳下所看到的景觀是截然不同的。如其不然，我們便無法欣賞和容忍昂格爾在他的理想的制度設計上有時表現(xiàn)出來的那種崇高的天真爛漫。
昂格爾于1947年生于巴西。外祖父曾作過巴西政府的一名部長，30年代后期被巴西獨裁者Cetulio Vargas流放。昂格爾出生后曾到過葡萄牙和美國。在紐約度過童年后，回到巴西讀完中學和大學。21歲時，由于表現(xiàn)杰出，就讀的Rio de Janeiro法學院準許他提前一學期畢業(yè)。巴西最高法院的一名法官當時稱他是巴西最優(yōu)秀的年輕人。1969年，哈佛法學院教授亨利•斯戴納在巴西發(fā)現(xiàn)昂格爾，鼓勵他去哈佛深造。③當時昂格爾在巴西已經小有名氣。他用葡萄牙語寫的政治評論和理論文章獲得高度贊嘗。葡萄牙有一位詩人稱昂格爾為當今用葡萄牙語寫作的最出色的修辭作家之一。
1972年，25歲的昂格爾在哈佛法學院讀完研究生，由于才華出眾，翌年即被哈佛法學院聘為助理教授。28歲時出版《知識與政治》，開始了對西方社會政治理論的系統(tǒng)批判。29歲出版《現(xiàn)代社會中的法律》，從檢討現(xiàn)代自由主義法律制度成敗的條件入手，論證了西方社會理論的困境，引起了法學界、社會理論學界強烈反應，成為哈佛大學專職教授。1981年10月，《美國律師雜志》的問卷調查表明，在全美法學院里最引人注目的年輕教授中，昂格爾名列榜首。至此，昂格爾已在美國學術界樹起了自己的旗幟。
1982年，“批判法學大會”召開第六屆年會，在一次晚宴上，昂格爾發(fā)表了長篇講話。這篇講話后來發(fā)表在《哈佛法律評論》第96巻上。這篇內涵豐富，行文考究的講話雖然不可能起到飯后茶余幫助消化的作用，但卻成為批判法學史上的一篇綱領性經典，為當時正在蓬勃發(fā)展的批判法學運動提供了理論基礎。 ④
在批判法學運動一書中，昂格爾勾勒出了批判法學運動的發(fā)展大綱，也為他的鴻篇巨制，有關社會理論和政治學的三部曲，作了簡明的解釋。該書的一個主題即是對自由主義法律分析的批判。這個主題在《分析》一書中再度成為昂格爾的學術焦點。
二、合理化法律分析
《分析》一書，一如昂格爾的其他著作，可以分兩部分來讀。第一部分是對法律分析現(xiàn)狀的批判，第二部分是改進法律分析的構想。學者們大都認為第一部分較為成功，而對第二部分則褒貶不一。該書雖然不足二百頁，但所包含的思想甚為豐富。不可能在一篇短文中予以詳細討論。在這里，僅就昂格爾對“合理化法律分析”的批判略作介紹。
在昂格爾看來，自由主義者經歷了幾個世紀精心營造起來的政治法律大廈，不盡人意之處尚多，尤其是對自由主義的法律自治神化所賴以建立的基石——法律分析，昂格爾更是不愿茍同，昂格爾對自由主義法律秩序的批判乃是以批判自由主義法律分析為開端的。⑤
法律分析是一個比較寬泛的概念。在昂格爾的著作中，它既含有法律解釋的意思，也含有法律推理的意思。昂格爾把傳統(tǒng)的（即自由主義的或占主導地位的）法律分析稱為“合理化法律分析”。
“合理化法律分析”，實際上是對法律形式主義司法觀的反動。法律形式主義認為，一個健全的法律制度已經為每一個有可能發(fā)生的案件提供了相應的規(guī)則，即每一條規(guī)則的含義基本上明確，有其獨特的含義。法官的任務就在于正確地將規(guī)則通過邏輯推理運用于個別案件，從而得出可以接受的結論來。法律形式主義在19世紀末曾風行一時，但基本上已被發(fā)達國家的法律制度所拋棄。隨著規(guī)則中心主義被法官本位主義取代，為了克服形式主義的缺陷，出現(xiàn)了從政策、目的及原則等實質性的角度維護法律制度的一致性和連貫性的嘗試。這種嘗試便是昂格爾所謂“合理化法律分析”。根據“合理化法律分析”，法官在處理具體案件時，必須要考慮法律規(guī)則所要服務的政策和目的。這種目的理論不僅會導致法官個人把自己的理解強加到法律規(guī)則之上，而且還特別容易把司法審判變成計算目的合理性的過程。問題在于任何目的都是時間性的，一旦環(huán)境和時代有所變化，目的自身也要隨之而改變。這樣，法律就難免自相矛盾，前后沖突。
在昂格爾看來這種法律分析是一種有關政策和原理的普遍化和理想化話語。通過這種分析，把本來支離破碎的法律予以合理性的“重建”，使其成為一套理智的社會生活規(guī)則。（頁36）“合理化法律分析”的主要任務是為一種被認為正當?shù)闹刃驅ふ依碛�。昂格爾指出�?ldquo;合理化法律分析”對造成法律現(xiàn)實和法律理想之間差距的結構性和制度性的原因不聞不問，而把注意力集中在既有制度下如何對受害人的權利進行補救上，從而忽視了有些損害其實就是由制度本身的缺陷造成的。由于這種緣故，“合理化法律分析”便帶有決定論的色彩。它告訴人們，抵制現(xiàn)有的秩序是錯誤而且徒勞無益的。昂格爾認為這種決定論與民主是不相符的，因為“民主反對的即是命定論，無論這種命定符合理性與否。”（頁72）而“合理化法律分析”的誤區(qū)在于，它從歷史回顧的角度將民主的諸多成果，即一系列沖突和妥協(xié)，看作是沿著一條明智的道路邁出的合理的步子。
在昂格爾看來法律分析應該關注制度的改進問題。而在這方面，“合理化法律分析卻一籌莫展。昂格爾認為，之所以如此，有下列幾個原因：
首先，從歷史的角度看，“合理化法律分析”之所以不重視制度改進問題，乃是由于受到羅斯福新政的影響。昂格爾認為新政是制度改革者同強權利益集團之間的妥協(xié)或釋然。通過妥協(xié)，聯(lián)邦政府得到了管理經濟和公民經濟福利的權利，但卻不得不放棄重組生產交換制度，從而重新設計社會財富和收入的基本分配的主張。（頁數(shù)35）由新政引起的社會民主妥協(xié)預先扼殺了解決更廣泛的意義上的沖突的可能性，而目前法律人不愿意涉足法律制度和結構的改進乃是這一后果在法律領域中的反映。
其次，在昂格爾看來，“合理化法律分析”之所以不愿意觸及結構性的改變，另一個原因在于受到了19世紀末法律科學思潮殘余的影響。法律科學思潮的核心觀點是認為存在著一種獨立于政治的自然的經濟、社會、法律秩序。而法律有其自身的客觀運作規(guī)律，不為政治或其他因素所左右。法律制度的演進有其自身邏輯，不可隨意改變。本世紀以來，雖然法學流派層出不窮，但并未將法律科學思潮取而代之，而是凌駕于其上，任其殘余仍然占據著法律思想界。
再次，昂格爾認為，所謂“悲觀主義的進步改革論”也是“合理化法律分析”不注重研究制度改進的一個重要原因。悲觀主義的進步改革者認為，任何民主的或社會的變革都有可能導致多數(shù)人以比現(xiàn)有制度和結構更壞的方式對待弱者的結果。與其這樣，不如在現(xiàn)有制度下致力于研究如何補償迫害者的權利，哪怕這種努力在一定意義上有同現(xiàn)有制度合謀，以不斷使人受害之嫌。
指出了上述幾點造成“合理化法律分析”對制度改進冷漠的原因之后，昂格爾進一步論述了支持“合理化法律分析”的四條理由。
第一，“合理化法律分析”對類比推理的運用存在著一種偏見。昂格爾指出，在法律史上類比推理曾被廣泛的運用過：“類比推理與人的知識同在”（頁 62）在類比中自我經驗的解釋和他人經驗的解釋互為表里，以具體境況為導向，具有不可普遍化，不具累積性的特點。然而，在“合理化法律分析”的手中，類比推理被用作將某項政策或原則普遍化的手段。這恰恰不符合類比推理從個別到個別的特點。昂格爾認為類比推理有其內在的嚴格標準，較之“合理化法律分析”并不見得其嚴密程度和清晰程度遜色多少。
第二，昂格爾指出，支持“合理化法律分析”的另一項理由是一種對威脅著權利制度的任意性的恐懼。帶著這種恐懼去解釋法律，必然要求對政策和目的的解釋前后一致，以避免解釋中的任意性和不合法性。但在昂格爾看來，每一次具體的法律分析行為都給自由裁量留有一席之地，而進行“合理化法律分析”的人所首先必須面對的是如何根據他自己的理想對法律進行修改，作何種程度的修改，以及應將哪些一般性的目的賦予法律形式。（頁77）昂格爾相信，在“合理化法律分析”中存在著相當大的任意性。比如，闡發(fā)法律中隱含的合理性時，對不同概念和原則的選擇就具有很大的任意性，幾乎完全取決于解釋者的價值去向，而合理性解釋的整個過程也充滿了任意性。因此任意性是不可避免的。問題不在于竭盡全力去粉飾、淡化或恐懼任意性，而在于承認并揭示各種任意性的可能存在。
第三、支持“合理化法律分析”的第三個理由是前面已經提及的所謂“悲觀主義的進步改革論”。（頁82）根據該觀點，制度修正不是民主改革的適當途徑，而保留現(xiàn)有制度并在其基礎上將理想注入法律才是達到目的民主目標的唯一途徑。在昂格爾看來，這仍是不可能的事情；因為，制度性的邪惡是社會安排中根本的邪惡。如果不在制度的層面上下功夫，而制度本身又不能導致真正的民主，那么人們孜孜不倦追求的民主目標則是不可能企及的。“悲觀主義進步改革論”者按性別、種族和性傾向等形成若干群體，在提出任何一種訴求時，希望坐在法官位置上的具有相同旨趣的人伸出援助之手，在現(xiàn)存制度下得以稱心如意。昂格爾認為可以在更廣泛的背景之下結成同盟，而這種同盟將能避免群體主義的不足，動員市民社會，并走向正真的制度實驗主義。
第四、昂格爾認為，“合理化法律分析”在“對司法角色的限制中找到了一個無所不在的借口”，（頁106）因而熱心于法官應該如何做出判決這一問題。昂格爾認為，對法官及其司法決定的過分關注掩蓋或者抹殺了政治舞臺上的許多重大問題，實際上是一種“反民主的預先承諾”。應該讓法官走下圣壇，認真協(xié)助公民，向公民們提供法律專業(yè)技術，以助公民們民主地管理自己。(頁113)在昂格爾看來，司法機構的法律解釋的任務只是臨時性的。由于司法機構的非民主立場，司法機構從事法律解釋則有可能阻止民主的發(fā)展。
三、改革的建議
對“合理化法律分析”及其產生的原因和主要理由進行了一番檢討之后，昂格爾在該書中花了三分之一的篇幅提出了他自己的處方。
昂格爾聲稱他不是一個激進的非確定性論者，但他相信，對權利和原則的不同表達會顛覆可以保障其有效享有的制度，（頁28—29）可能導致產生實現(xiàn)權利和原則的不同制度安排。盡管人們能夠通過正常的立法程序和憲法程序認定我們的有關權利，解釋和貫徹這些權利的下一步必須是在不同的權利和原則表達中做出選擇（頁29）。從這一角度看問題，“合理化法律分析”在不同的制度選擇中，總是選擇既定的制度。昂格爾認為,我們應該用一種完全不同的作法將“合理化法律分析”取而代之。開始時，應該通過一種具體場景下（Contex—bound）的類比推理將法律中體現(xiàn)的高度多元的制度和理想予以描繪，然后對現(xiàn)有制度進行批評。這可以通過兩種途徑進行。一是想象能更好地反映新描繪出來的目標的不同制度，二是將每一個不同選擇提交給充分動員起來的公民，供其批準（頁 130—31，182）。不過，這不是一般意義上的描繪和批評。此處的描繪和批評應該作為否定一般性理論要求，并代之以對法的眾多開放目的更加詳細的理想，而不是從某一套前后連貫的目的出發(fā)，用完整的法律來體現(xiàn)這些目的。因此，昂格爾相信，法律分析應該成為法律技術人員和廣大公民階層之間的對話。這種對話不應僅僅向公民通知法律的現(xiàn)在，而且應該誘發(fā)不斷進行制度修改的程序，即指出不同的途徑和選擇，并將其寫入未來的立法承諾之中（頁130）。
昂格爾把描繪和批評又稱為“社會現(xiàn)實主義和社會預言的結合”。描繪是對社會的探索，批評是對“公開提倡的社會理想與對社會的綱領性的承諾之間的不和諧”的探索（頁132）。描繪提供批評的基礎，而批評為描繪提供議程，兩者一起成為一種制度想象和民主實驗主義的探索。
為了將他所倡導的付諸實踐，昂格爾調動了他自己的制度想象力，勾勒了三種基于當下理想的不同選擇，即“擴大的社會民主”、“激進多元制”和“動員性的民主”。“擴大社會民主”源自于個人自決的愿望，使自由主義個人主義的制度和私人領域的制度更進一步自由化和私有化。（頁138—148）“激進多元制”源自于團體自決的愿望，將首要權力置于由地方社區(qū)構成的松散的聯(lián)合體中。（頁148—63）“動員性的民主”源自于社會自決的愿望，將文明社會中所有公民的政治活動予以包容并將其制度化。昂格爾指出，法律分析應該承擔起這種重新想象和設計制度的重任來。以上三種不同的選擇和昂格爾在該書開頭指出的，也是與他在不同場合一貫所倡導的四種改進制度的思想是不可分的。這種思想為：第一，通過容許合作與競爭相加雜的“零碎的、有條件的、臨時性的產權系統(tǒng)的存在”，超越“統(tǒng)一的產權”（頁12—13）。第二，取締保護階級等級的私有財產繼承權，代之以用提供教育資金，用個人和集體自治的經濟文化工具武裝公民的 “社會經濟基金賬戶”（頁14—15）。第三，通過使強制選舉，公民民意投票更為普遍，及政府負擔競選基金，為各政黨各派別廣開言路種種措施，使政治制度進一步民主化（頁15—17）。最后，通過繼續(xù)強化公民社會，給予“自愿結合的強化實踐”以立足之地，縮小政府的權力。（頁18）
那么，由誰來進行這場偉大的改革呢？在昂格爾的慧眼中，目前還沒有適當?shù)娜诉x。他指出，問題的真相是，現(xiàn)下的政府中沒有一個部門可以勝任這種結構性和片段性的重建工作，昂格爾認為，由于其缺乏民主責任，缺乏一般的調查研究、技術、資金、及行政方面的資源，法官是不適于擔當此重任的。因此，昂格爾建議沒立一個新的政府部門或國家權力機關，專司這項獨具特色的權力保障工作。這個部門的設計，人員選擇及資金安排應專門明確表示。如果這種可能性不大，退而求其次，也可以讓法官充當此角色。因為，無論如何，與其闕如，不如讓不太勝任的人來挑起這付擔子。
注釋：
①見昂格爾《批判法學運動》（1986）最后一段。
②見R.羅蒂，“Unger, Castoriadis, and the Romance of a National Future”,載《西北大學法律評論》第82卷（1988），頁335。
③參見Neil Duxbury,《美國法理學的形態(tài)》（1995），頁452。
④關于批判法學，請參閱信春鷹：“異軍突起的批判法學”，載《法學研究》1987年第一期，朱景文（主編）：《對西方法律傳統(tǒng)的挑戰(zhàn)------美國批判法律研究運動》，中國檢察出版社1996年，及沈宗靈、張文顯等學者撰寫的西方法理學著作中的有關章節(jié)。
⑤見昂格爾，“Isonomy and Justice”，載Archive für Rechts—and Sozialphilosophie,第56卷（1970），頁181—187。
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