陳金釗：法治思維、法治能力的考查需要法律方法

2017-10-17 12:26:33 作者：陳金釗 來源：揚(yáng)州大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版) 瀏覽次數(shù)：0 網(wǎng)友評論 0 條

法律職業(yè)資格考試“法治思維和法治能力的考查”問題的提出來自兩個方而的需求:一是今后干部的提拔和使用，需要考核法治思維和法治能力。中共十八大以來，開啟了全而推進(jìn)法治中國建設(shè)的進(jìn)程，法治即將成為治國理政的基本方式。中國共產(chǎn)黨設(shè)想通過深化改革來實現(xiàn)執(zhí)政方式的轉(zhuǎn)變，主張用法治思維和法治方式化解社會矛盾。在新的歷史時期，全而深化改革與全而推進(jìn)法治中國建設(shè)成了當(dāng)今兩大時代主題。在兩者的關(guān)系上，執(zhí)政黨強(qiáng)調(diào)重大改革都要于法有據(jù)，要用法治方式凝聚改革共識。在法治體系建設(shè)中突出了法治實施保障體系的建設(shè)，認(rèn)為領(lǐng)導(dǎo)干部是實現(xiàn)法治的關(guān)鍵少數(shù)。因而，法治思維和法治能力的提升，是全而推進(jìn)法治中國建設(shè)的基礎(chǔ)性工作。二是法律職業(yè)資格考試要考查考生的法治思維和法治能力。作為落實十八屆四中全會的措施，2015年中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于完善國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格制度的意見》(以下簡稱《意見》)，規(guī)定今后的國家統(tǒng)一法律職業(yè)考試內(nèi)容，增加中國特色社會主義法治理論，著重考查憲法法律知識、法治思維和法治能力，以案例分析、法律方法檢驗考生在法律適用和事實認(rèn)定等方而的法治實踐水平。添加法治思維和法治能力的考核，雖然是對傳統(tǒng)考試方法的批評，但實際上卻為法學(xué)界提出了一個幾乎難以完成的任務(wù)。因為法治思維和法治能力很難完全用卷而考試來完成。但對那些準(zhǔn)備進(jìn)入法律職業(yè)的人來講，測定他們的法治思維和法治能力又是尤為重要。這項任務(wù)雖難以圓滿完成，但又必須做好。過去的考試以考查法律知識為主，這是可以通過卷而考試來考查的，但新的考試方式要突出能力的測試，這就必須認(rèn)真研究�？尚械姆椒ㄒ苍S只能是進(jìn)行卷而考試與對考生的思維和實踐進(jìn)行實證觀察相結(jié)合的方式。這樣的統(tǒng)一的法律職業(yè)考試就得分成兩步:第一步是卷而考試，主要是考核考生對法律知識、法律原理，包括法律方法、法律思維規(guī)則等掌握程度，然后，對部分高分考生實施個體的觀察，即在比較長的時間中在培訓(xùn)機(jī)構(gòu)內(nèi)對個體進(jìn)行綜合考察。本文需要解決的問題是:如何完成對法治思維和法治方式的考察?

一、僅考法律知識難以測定法治思維水平

僅靠法律知識、原理的考查難以測定法治思維或法律思維水平。因而《意見》明確了以案例分析、法律方法作為考查法治思維和法治能力的主要形式。一般來講，考生的法律知識“前見”來源于法學(xué)教育，法學(xué)教育的目標(biāo)在于傳授法律知識的同時提升學(xué)生法律思維水平。需要明確的是，法律思維主要是根據(jù)法律的思考。這里的“法律”不僅包括法律條文的規(guī)定，還應(yīng)該包括法律的價值、精神和目的。但由于法律價值、精神和目的等在很多語境下存在諸多爭議，不宜作為考查考試的標(biāo)準(zhǔn)答案，因而，考試多是以法律規(guī)定作為標(biāo)準(zhǔn)答案。這樣就使得考試的內(nèi)容自覺或不自覺地都以法律知識、法律條文為重點(diǎn)。然而，我們發(fā)現(xiàn)，這種一考定終身的制度所選拔出更多的是法律知識精英，而非法律職業(yè)實務(wù)精英�，F(xiàn)行司法考試的條文主義考查形式，沖擊了我國法學(xué)教育，出現(xiàn)了法學(xué)教育向應(yīng)試教育發(fā)展傾向，使司法考試成為法學(xué)教育的指揮棒和風(fēng)向標(biāo)[1];以知識認(rèn)知為主的考查形式，關(guān)注更多的是考生對法律條文的記憶能力，忽視了對法律適用過程、對法律職業(yè)素養(yǎng)的全而考查，通過職業(yè)準(zhǔn)入考試提升法律人才的素質(zhì)能力有所欠缺。為選拔合格法律人才，《意見》提出著重考查法治思維和法治能力，以案例分析、法律方法檢驗考生在法律適用和事實認(rèn)定等方而的法治實踐水平，及其考試以案例題為主，每年更新相當(dāng)比例的案例，大幅度提高案例題的分值等要求。以案例分析及法律方法考查法律適用及事實認(rèn)定的能力，涉及知識技能、思維技能及實務(wù)技能，構(gòu)成了改革后法律職業(yè)資格考試職業(yè)技能的主要考查內(nèi)容。這其中，思維技能處在法律職業(yè)技能的核心地位，因為“對于法律人來講，思維方式甚至比他們的專業(yè)知識更為重要。因為他們的專業(yè)知識是有據(jù)(法律規(guī)定)可查的，而思維方式是決定他們認(rèn)識和判斷的基本因素，況且非經(jīng)長期專門訓(xùn)練無以養(yǎng)成”。川法治思維是法律人獨(dú)有的思維形式，是法律人應(yīng)有的最基本職業(yè)素養(yǎng)，它是法律人由知識技能轉(zhuǎn)化為實務(wù)技能的橋梁，它之所以區(qū)別于日常思維在于它以現(xiàn)行有效的法律規(guī)定為思考前提，以遵守法律思維規(guī)則為主要思維形式，以法律原則、法律公平正義目的、法治理論、法治理念、法治信仰為主要價值支撐。當(dāng)法治思維作為思維方式，它的一端連著法律的形而上層而，聯(lián)系著法律和法律人的文化內(nèi)蘊(yùn)、品格和精神需要;當(dāng)法治思維作為思維方法時，它的另一端便連著法律形而下層而，它在解釋、推理、論證等法律方法的探索中使法律為人們生活提供了理性安排。團(tuán)法治思維以現(xiàn)行有效的法律規(guī)定為法律發(fā)現(xiàn)的主要場所，以公平正義、習(xí)慣、合同作為補(bǔ)充法源，以法律解釋、法律推理、法律論證及法律修辭等方法適用所需遵守具體要求作為思維規(guī)則，以案件的完滿解決為衡量法治能力高低的重要參考指標(biāo)。改革后的法律職業(yè)資格考試應(yīng)以法治思維考查為重點(diǎn)。“在信仰法律的前提下，一個具備法律思維人必然具備一定的法律知識，因為離開了法律知識不可能形成法律思維，但一個具備了較為豐富法律知識的人，則不一定能形成法律思維，故而可能根本無法勝任法律人所而臨的工作。所以，司法考試應(yīng)當(dāng)以考查司法過程中不可能或缺的法律思維為中心，否則便不可能實現(xiàn)國家司法考試的制度價值。”川法治思維與法律思維在位階層而上存在略微差別。法律思維的本質(zhì)是具體化過程，即將解釋的(理解)一般文本(一般規(guī)范)適用到一個具體案件中。川它體現(xiàn)為一種對規(guī)范所進(jìn)行理解、解釋的規(guī)范性思維形式，它體系內(nèi)思維特征決定了它是一種守望規(guī)則、踐行法治的獨(dú)特性思維形式。法治思維以法律思維為基礎(chǔ)，它不僅通過事實認(rèn)定、尋找法律規(guī)范予以推理，它還在于通過恰當(dāng)?shù)慕忉寣崿F(xiàn)法律條文與法秩序目的的融貫，縮小法律與社會現(xiàn)實差距;它還在于通過合理的論證與修辭形式實現(xiàn)不同聽眾的認(rèn)同與接受。法律思維是法律人的專業(yè)思維，而法治思維就是把這種專業(yè)思維拓展到政治、經(jīng)濟(jì)、社會、文化、環(huán)境等各個領(lǐng)域。其中最重要的是把法律思維拓展到政治決策的行為之中。雖然法律思維的基本特征是根據(jù)法律的思考，但僅僅用根據(jù)法律進(jìn)行思考并不能全而描繪法律思維的特征。在解決具體案件的過程中，在根據(jù)法律進(jìn)行思考的模式中也會衍生出其他眾多的特征。從司法和執(zhí)法過程來看，多種法律方法論都需要使用的現(xiàn)實，告訴我們法律思維是一種復(fù)雜的思維形式，‘已無法用一個特征予以概括，‘已更無法通過簡單的事實認(rèn)定與演繹涵攝予以考查。執(zhí)法、司法都是一種思維展現(xiàn)過程，誰也不能胡亂司法或執(zhí)法，都需要遵守司法、執(zhí)法的“規(guī)律”。這些規(guī)律從法律方法論的角度看，就是各種各樣的法律思維規(guī)則。執(zhí)法、司法的過程都需要遵守、借助法律思維規(guī)則，這些思維規(guī)則包含在各種法律方法之中。法律方法其實質(zhì)是為法律人思考問題提供具體的思維規(guī)則引導(dǎo)，用于解決案件、評判案件。“方法論的一個重要作用就是使合理地對法院裁決進(jìn)行監(jiān)督與批評成為可能，不過只有裁判的規(guī)則盡可能明確、清晰且經(jīng)受檢驗的時候，上述作用才可能實現(xiàn)。”川通常認(rèn)為，法律方法主要包括法律發(fā)現(xiàn)(法律檢索或法律獲取)方法、法律解釋方法、法律推理方法、法律論證方法及法律修辭方法等。法律方法要想作用于法治思維的過程必須抽象化為具體的思維規(guī)則，也即需要法律發(fā)現(xiàn)規(guī)則、法律解釋規(guī)則、法律推理規(guī)則、法律論證規(guī)則及法律修辭規(guī)則。法治思維終究是抽象、復(fù)雜、系統(tǒng)的思維形式，它以獲取案件所需具體規(guī)范為起點(diǎn)，以法律解釋、推理、論證為基本的實務(wù)技能，以修辭方法的適用實現(xiàn)裁判有效說服，以實現(xiàn)法律目的與價值作為法律適用的價值導(dǎo)向。法律方法可以分為知識論法律方法和能力論的法律方法。作為知識論的法律方法也可以用傳統(tǒng)考查方式開展，但是作為能力論的法律方法則很難用卷而的方式考察。同時，法治思維的抽象復(fù)雜性決定了用書而考查難以考查出真實水平，就是借助案例分析的形式，以法律方法適用為中介予以展開，也只是考查基本的邏輯思維能力。法律方法是法律人從事法律職業(yè)最基本的實踐技能，是實現(xiàn)法治、維護(hù)法治必然借助的微觀技藝。法律方法有其運(yùn)作的程序及作用場域。通常而對一個案件，法律人必須準(zhǔn)備把握案件的核心爭論點(diǎn)，將案件事實提煉轉(zhuǎn)化為法律事實。根據(jù)法律事實，基于法律人知識前見尋找與案件相關(guān)的法律規(guī)范，法律規(guī)范的查找或檢索需要遵循相關(guān)思維規(guī)則，也即法律發(fā)現(xiàn)規(guī)則，比如，下位法先于上位法的規(guī)則、案件事實與法律規(guī)定的相關(guān)性規(guī)則、主要法源優(yōu)于次要法源規(guī)則、規(guī)則優(yōu)于原則規(guī)則、特別法優(yōu)于一般法規(guī)則等。叫我們發(fā)現(xiàn)，尋找到用于法律推理的大前提有時是明確的，有時是模糊的，有時是沖突的，有時是空缺的。執(zhí)法、司法過程就是為個案推理確定法律前提的活動。對于明確性法律規(guī)范，依據(jù)法律解釋的明晰性原則直接適用即可，不需解釋，一旦進(jìn)行解釋則勢必會產(chǎn)生意義的增添或減損現(xiàn)象。對于模糊性法律規(guī)范，需要借助平義解釋、常義解釋、專業(yè)含義解釋、上下文解釋、整體解釋、意義一致解釋、不贅言解釋及明示其一排斥其他等解釋規(guī)則釋明其核心及邊緣意義。對于矛盾性法律規(guī)范，也需依據(jù)上位法優(yōu)于下位法、一般法優(yōu)于特殊法等解釋規(guī)則選擇恰當(dāng)規(guī)范用于大前提的建構(gòu)。對于沒有發(fā)現(xiàn)相應(yīng)法律規(guī)范，即存在法律漏洞的情況下，則需要適用法律原則、法律目的、法學(xué)理論、法治理念或者是道德、倫理習(xí)慣、善良風(fēng)俗等社會因素進(jìn)行填補(bǔ)。法律解釋的主要目的在于建構(gòu)推理的大前提，法律推理不僅表現(xiàn)為演繹推理形式，在很多場景下也需要進(jìn)行歸納、類比(類推)等或然性推理。川法律適用過程不僅需要對推理大前提進(jìn)行論證，證立其解釋合理性問題，對推理的過程及裁判結(jié)論的獲得也需要進(jìn)行論證，證立裁判結(jié)論的正當(dāng)性。法律方法的綜合運(yùn)用的目的在于實現(xiàn)說服，法律修辭方法便是一種實現(xiàn)裁判說服的過程，它不僅需要對論證語言進(jìn)行微觀修辭，它還需要對說理過程進(jìn)行謀篇布局，實現(xiàn)一種宏觀說服。然則，現(xiàn)行司法考試內(nèi)容側(cè)重法律發(fā)現(xiàn)技能的考查，即通過案件事實來尋找相應(yīng)的法律規(guī)范，一個題目所給出的案例總是有一個與之相對應(yīng)的選項，考生找出即可視為正確，體現(xiàn)了“因法設(shè)案，依案找法”的考查邏輯，使司法考試最大的困難不在于考生職業(yè)技能素養(yǎng)水平高低，而在于法條的記憶能力，將“抽象的規(guī)范適用于具體的事實以得出一定的結(jié)論，并說明論證之的法律職業(yè)的核心特點(diǎn)無法考查。”困即便是對法條競合的考查，也只是要求找出與案件相適應(yīng)的法條即可，無需給出選擇理由，這違背了司法思維規(guī)律，因為司法實踐中不可能同時適用兩個竟合的法律規(guī)范，選擇適用哪一規(guī)范必須給出理由。以記憶為主的考查形式，不足以展現(xiàn)法治思維過程，因為法律適用的最大困難在于解釋與論證，‘已也無法實現(xiàn)對法治思維考查的價值預(yù)設(shè)，因為題目設(shè)置考查的不是法律人實務(wù)技能。改革后的法律資格考試強(qiáng)調(diào)以案例分析、法律方法的形式檢驗考生法律適用能力必然要在題目設(shè)置上進(jìn)行改革，由對法條記憶向法條具體適用轉(zhuǎn)向。但必須注意的是，案例本身只是描述事實的素材，案例只能是給出事實，對于案例本身事實的提煉及之后的法律適用才是考查的重點(diǎn)。中國目前的法學(xué)教育備受垢病，從教學(xué)內(nèi)容到教學(xué)方式等存在著很多的問題。按照田文昌教授的說法，存在三個主要方而的問題:一是就教學(xué)方法來說灌輸式教學(xué)方式占據(jù)主導(dǎo)地位;二是教學(xué)內(nèi)容存在著理論與實務(wù)、相關(guān)學(xué)科間和實體與程序間的脫節(jié);三是在教學(xué)結(jié)果上，存在著輕實務(wù)培訓(xùn)導(dǎo)致學(xué)生操作能力差等問題。仁月針對這三個方而的問題，2011年《關(guān)于加強(qiáng)卓越法律人才的培養(yǎng)決定》中，提出的方案是加強(qiáng)實踐環(huán)節(jié)的教學(xué)，開發(fā)法律方法課程。于是在很多作為卓越法律人才培養(yǎng)基地的學(xué)校，大多都開設(shè)了法律方法課程。然而，法律方法論課程開設(shè)基本還是以講授有關(guān)法律方法的知識與原理為主，對法律思維的提升課程基本是一門叫做《實踐案例教學(xué)》的課程來完成，并把這個當(dāng)成了法律思維訓(xùn)練的實踐環(huán)節(jié)。我們認(rèn)為，強(qiáng)化實踐環(huán)節(jié)的教學(xué)并沒有錯，因為在部門法學(xué)的教學(xué)實踐中，教授們也不是光講法律知識或法學(xué)原理，在這些原理講授過程中，各位教授們也會講解大量的案例，以強(qiáng)化學(xué)生對知識、原理的接受、理解。但案例實踐課程的目標(biāo)究竟是什么?它與法律方法論的關(guān)系是什么?在筆者看來，案例實踐教學(xué)并不能代替法律方法論，各部門法學(xué)對法律思維的強(qiáng)調(diào)，并不能代替專門的法律方法訓(xùn)練。原因在于，對法律方法論研究雖然離不開對案例的研究，但法律方法論從其學(xué)科歸屬來說還是理論，并不是案例實踐經(jīng)驗素描，而是對司法經(jīng)驗的凝練與總結(jié)。法律方法論需要從理論上說清司法、執(zhí)法的思維過程，但作為原理體系是對法律思維規(guī)律或法律思維規(guī)則及其運(yùn)用的系統(tǒng)表達(dá)。可以說，部門法學(xué)是對法律規(guī)則的系統(tǒng)講授，在這其中雖然也會介紹到法律思維規(guī)則的運(yùn)用，但這不是主要內(nèi)容。案例教學(xué)的目標(biāo)是強(qiáng)化法律規(guī)則的理解，但不以掌握法律思維規(guī)則為主要目標(biāo)。所以，我們認(rèn)為在我國法學(xué)本科課程體系中，法律方法論應(yīng)該成為相對獨(dú)立的學(xué)科，各法科院系應(yīng)該開設(shè)專門的法律方法論課程。這主要是因為，我們目前的法學(xué)教育教學(xué)活動缺少對法治思維的系統(tǒng)訓(xùn)練，對法治能力的提升沒有當(dāng)成法學(xué)教育的目標(biāo)。目前，與法律方法論課程比較接近的有法理學(xué)、法律邏輯學(xué)等。我國目前的法學(xué)教育比較關(guān)注對憲法法律知識的教學(xué)，普遍忽視對實踐能力的培養(yǎng)。雖然，在2011年教育部和中央政法委聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于卓越法律人才培養(yǎng)的決定》中，提出了重視實踐環(huán)節(jié)的教學(xué)以及開發(fā)法律方法論課程的要求，但是，各個層次的法學(xué)院，并沒有開展系統(tǒng)且卓有成效的工作。在這個階段倒不是法學(xué)院的領(lǐng)導(dǎo)不重視卓越法律人才的培養(yǎng)，而是現(xiàn)有的師資很難實現(xiàn)法學(xué)教育教學(xué)由知識向能力培養(yǎng)的轉(zhuǎn)型工作。雖然有些法學(xué)教授比較重視法律思維的提升，像梁慧星、舒國Ice.、鄭永流、鄭成良、孫笑俠、胡玉鴻、葛洪義、謝暉、陳興良、張明楷等教授不斷呼吁法律方法的重要性，圖書市場上也有了幾種中國學(xué)者編撰的法律方法論教材①。但是，教材的編寫與教學(xué)基本還只是一種探索階段，開設(shè)法律方法課程的院校并不很多。從整體上看，中國的法學(xué)教育教學(xué)過程中普遍缺少對法律方法論系統(tǒng)的訓(xùn)練。不重視法律方法論有很多原因，其中，很多法學(xué)教授的內(nèi)心自覺不自覺地存在嚴(yán)重的立法中心主義傾向，認(rèn)為只要有了法律，“法律適用”“依法辦事”是很容易做到的。實際上，從司法和執(zhí)法過程來看，依法辦事、法律適用并非十分容易做到。把司法執(zhí)法過程簡單化的結(jié)論，是因為我們?nèi)鄙偎痉ㄖ行闹髁x立場的法學(xué)研究。盡管近些年來，少數(shù)學(xué)者開始從司法立場上展開對法律方法論的研究，甚至可以說在小范圍內(nèi)形成了法律方法論研究的熱潮，但就整個法學(xué)教育課程設(shè)置和教學(xué)內(nèi)容來看，重視知識的傳授輕視法律運(yùn)用方法的訓(xùn)練是中國目前法學(xué)教育的現(xiàn)狀。很難適應(yīng)今后法治走向細(xì)膩的實踐以及統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試的要求。

二、僅用卷而考試的方式難以測出法治能力

法治能力是指人的綜合運(yùn)用法律的能力，從專業(yè)的角度看與法律素養(yǎng)關(guān)系密切，因而需要與法律實踐活動結(jié)合起來考察。“法律職業(yè)能力其核心要素就是法律思維能力，包括法律信息知識、言辭技能、法律解釋技能、法律推理和法律續(xù)造技能等。當(dāng)然，法律思維的運(yùn)行離不開法律信仰和職業(yè)道德的養(yǎng)成。”川它的具體內(nèi)容包括四個大的方而:在認(rèn)同和堅守法治價值的基礎(chǔ)上，對法律的發(fā)現(xiàn)獲取能力、理解解釋能力、推理論證能力和修辭論辯能力。法治能力不僅表現(xiàn)在對法治價值的認(rèn)同，還表現(xiàn)為對法律方法的掌握程度。不掌握法律方法難以形成法治能力。法治能力是一種思維決策能力�，F(xiàn)在的問題是:法治能力只能通過個案化方式考察。僅僅通過書而考查，只是考查考生的素養(yǎng)以及潛在的能力，真正的能力需要在實踐中摸索。“大學(xué)本科法學(xué)教育與司法考試之間有一定的聯(lián)系，但司法考試不應(yīng)當(dāng)成為大學(xué)本科法學(xué)教育的指揮棒。對司法考試知識的掌握應(yīng)當(dāng)通過專門的學(xué)校(或?qū)W院)的訓(xùn)練來完成。[2]這種訓(xùn)練不僅僅是邏輯修辭的訓(xùn)練，還包括實踐能力的訓(xùn)練。實踐能力的訓(xùn)練既需要個體親臨親歷，也需要師傅帶徒弟的經(jīng)驗交流�，F(xiàn)在有一種看法，認(rèn)為法學(xué)院的教育優(yōu)勢主要是理論的訓(xùn)練，對法律技能的訓(xùn)練各種輔導(dǎo)班發(fā)揮的作用遠(yuǎn)比法學(xué)院大。在法學(xué)院修完課程的很多學(xué)生還是需要到輔導(dǎo)學(xué)校進(jìn)行訓(xùn)練。這無疑是對法學(xué)院職業(yè)教育的諷刺。當(dāng)然也有人為，“輔導(dǎo)學(xué)校(班)所起到的作用相當(dāng)有限，其中的一個主要問題是，他們的作用主要是提高司法考試考生的應(yīng)試能力，而沒有發(fā)揮切實提高司法考試應(yīng)試者綜合素質(zhì)的作用。;oa〕這種說法也許有些絕對，因為各種輔導(dǎo)班，機(jī)械理論和邏輯等訓(xùn)練，在素質(zhì)提高方而多少也會起一些作用。但是，短期的訓(xùn)練班對實踐經(jīng)驗和動手能力的提升不會很大。因為這種考前輔導(dǎo)還屬于強(qiáng)化應(yīng)試的訓(xùn)練，猜題對學(xué)生的吸引力很大。對考試中有些客觀題的訓(xùn)練對提升考生的做題能力也有一定作用。有研究者發(fā)現(xiàn)，“在客觀題中也不需要說理論證，他所需要的只是找到相應(yīng)的法條或原理并依據(jù)其演繹地得出結(jié)論(選對答案)即可—為此你必須清楚地記得那個條文或原理的內(nèi)容本身，而不能去查找(因為司考不允許翻書)研究。;}lo在法律實務(wù)中，法官、律師、檢察官需要對案件的事實進(jìn)行梳理以及進(jìn)行調(diào)查取證，對爭點(diǎn)進(jìn)行總結(jié)，需要在多種法律淵源中獲取針對個案的法律。在確定了所要運(yùn)用的法律以后，還需要對所需適用法源形式進(jìn)行解釋、論證;需要在研究的基礎(chǔ)上找到恰當(dāng)?shù)姆�律修辭進(jìn)行說服。法律運(yùn)用的過程是一個復(fù)雜的過程，每一個案件的辦理都需要創(chuàng)造性的工作，都是對法治能力的一次考驗。因而，對法律思維、法治能力的考核應(yīng)該與法學(xué)教育結(jié)合起來。司法考試制度預(yù)設(shè)價值在于通過司法考試實現(xiàn)法律職業(yè)的發(fā)展，構(gòu)筑法律職業(yè)共同體，塑造法治治理的中堅力量，實現(xiàn)法律職業(yè)共同體自我管理與規(guī)則[3]，達(dá)成法治社會理想。與英國、美國、德國等國家相比，我國缺少法律職業(yè)教育。盡管通過司法考試只是獲取法律職業(yè)從業(yè)資格，其后還需要公務(wù)員考試及律師資格實習(xí)等環(huán)節(jié)考驗，即便要想成為初任法官、檢察官還有崗前實習(xí)及培訓(xùn)階段，但其形式都非正式的職業(yè)教育模式。孫笑俠教授認(rèn)為，司法考試應(yīng)該以職業(yè)素養(yǎng)為中心，以職業(yè)素養(yǎng)為中心的司法考試能夠從職業(yè)準(zhǔn)入制度上確立法律職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，從思想到行動，從技能到倫理，使法律職業(yè)共同體達(dá)成一致性、專業(yè)性，消除目前職業(yè)存在的行政型、大眾型、政治型和分散型的缺陷y?〕這種認(rèn)知的目的在于發(fā)揮司法考試職業(yè)教育的意義，但司法考試只是人才選拔機(jī)制，與專門化職業(yè)教育相比，它在功能上無法實現(xiàn)不同法律人之間角色認(rèn)知，亦無法實現(xiàn)不同法律人之間角色互動，更無法實現(xiàn)職業(yè)群體的自治。“法學(xué)教育與司法考試關(guān)系緊張，一定程度上是由目前以知識認(rèn)知為中心的教育與考試模式所決定的。只有實現(xiàn)從以‘法律知識傳授和考查為中心’向以‘法律思維培養(yǎng)和測試’為中心的轉(zhuǎn)變，堅持素質(zhì)教育與職業(yè)教育并重過程中的‘兩點(diǎn)論’與‘重點(diǎn)論’的辯證統(tǒng)一，注意發(fā)揮法律思維的包容性優(yōu)勢，推進(jìn)法學(xué)教育和司法考試從形式到內(nèi)容的全而改革，才能真正實現(xiàn)二者關(guān)系的良性互動和改良，達(dá)到法學(xué)教育與司法考試同中有異的目標(biāo)。”川法律思維作為一種職業(yè)思維是可以通過訓(xùn)練得以提升的。法學(xué)教育的專業(yè)目標(biāo)就是在掌握法律知識原理的基礎(chǔ)上提升個體的法律思維水平。中國的很多考生，不管是否接受過法律專業(yè)教育，都花好多錢去接受司法考前的培訓(xùn)，因而舉辦司法考試培訓(xùn)班蔚然成風(fēng)，近乎成了產(chǎn)業(yè)。這種現(xiàn)象在韓國過去也出現(xiàn)過。在韓國“不僅法學(xué)系的在校生，還有其他專業(yè)的學(xué)生，為了通過司法考試而忽視大學(xué)專業(yè)課的學(xué)習(xí)，專心參加私人開設(shè)的司法考試輔導(dǎo)課，從而滋生了很多弊端。更甚之，因為沒有限制司法考試應(yīng)試次數(shù)而出現(xiàn)了一批只為通過司法考試一直應(yīng)試的‘司考浪人’。yls7，現(xiàn)在很多法學(xué)家發(fā)現(xiàn)了法學(xué)教育的這一缺陷，因而主張加強(qiáng)對法律方法論的研究與訓(xùn)練，主張在卓越法律人才培養(yǎng)中應(yīng)該開發(fā)法律方法論課程，注重對實踐能力的訓(xùn)練。這一問題所關(guān)注的就是法治能力的問題。“從我國目前的司法考試方式上看，我們不得不對是否會出現(xiàn)一批沒有經(jīng)過基礎(chǔ)法學(xué)理論教育，通過死記法條和法律解釋條款而一槍過關(guān)的非法律專業(yè)的‘法律家’擔(dān)憂了。”口門我國目前的法學(xué)教育與司法考試方式是相匹配的。法學(xué)教育重視對學(xué)生法律規(guī)定或法學(xué)知識、原理的傳授，不是很重視法治能力的培養(yǎng)。在考題上就反映為對法律規(guī)定和法學(xué)知識點(diǎn)的客觀考查。當(dāng)然，這不是說法學(xué)教育對知識的重視是錯誤的，而是說知識與原理的訓(xùn)練，只是法律人的基礎(chǔ)素養(yǎng)，而能力的提升和智慧的獲取才是法學(xué)教育的目標(biāo)。我們不能只重視基礎(chǔ)而忽視能力的提升。然而，“司法考試制度設(shè)置的目的，是希望通過司法考試的考生能夠勝任司法實務(wù)工作，而司法考試則是檢測應(yīng)試者是否具備這種能力的手段。但大量使用選擇題作為司法考試的試題，不一定能夠保障選擇結(jié)果的合目的性。[4]確實，法律職業(yè)考試題目中大量判斷題是對思維能力的考察，但很難考查出某一個考生的司法或執(zhí)法能力。“司法考試與法學(xué)教育的目的都是為向法律職業(yè)輸送高質(zhì)量的法律人才服務(wù)的。高質(zhì)量的法律人才只有通過法學(xué)教育過程、司法考試、司法實習(xí)的有機(jī)結(jié)合才能實現(xiàn)。”.[5]我們的研究發(fā)現(xiàn)，試圖在大學(xué)本科階段就解決實踐能力問題，多少也是對法學(xué)教育的誤解。本科階段重視對基礎(chǔ)知識的培養(yǎng)恰恰是教育教學(xué)的本業(yè)。至于法治能力的全而提升，需要在通過初步的法律職業(yè)考試以后，由專門的機(jī)構(gòu)來進(jìn)行。這并不是說，法學(xué)本科教育階段就可以忽視法律方法論的訓(xùn)練。現(xiàn)在存在的問題是，對于法律方法論的訓(xùn)練究竟是由各部門法來承擔(dān)，還是單獨(dú)拿出來作為一門課程進(jìn)行專門的訓(xùn)練。一般來說法律方法應(yīng)該貫穿于每一個部門法的教學(xué)過程，在教授法律知識、原理的同時把法律運(yùn)用方法的訓(xùn)練也同時放置其中。然而，現(xiàn)實的情況是法學(xué)院的教師們大多都沒有自覺的法律方法論意識，結(jié)果部門法就成了專門傳授理念、概念、規(guī)則、歷史、知識、原理等場所。這就造成了法學(xué)教育中法律方法論缺失、法治能力教育被忽視的情況。法治能力就是法律能力。法律能力其本質(zhì)是邏輯思維能力，主要是對法律和法律方法的運(yùn)用能力。人們發(fā)現(xiàn)，法學(xué)學(xué)科的魅力不在于獲取知識的美感，而在于它是一種實用學(xué)科，學(xué)以致用是法學(xué)教育的基本屬性。盡管我們從哲學(xué)思維方式的角度看到，所謂法治無非是用簡約的規(guī)則應(yīng)對復(fù)雜的社會矛盾，把復(fù)雜的社會關(guān)系調(diào)整轉(zhuǎn)變簡約的規(guī)則和程序的約束。但是在具體的法律運(yùn)用過程中，由簡約的法律規(guī)則轉(zhuǎn)換成司法判決或者行為決策，是一個極其復(fù)雜的思維過程成。“在一個完美的世界里，法律將會是清晰的和易于理解的。但現(xiàn)實和這種烏托邦式的幻想還有距離。所有法域內(nèi)的法律都是動態(tài)的有機(jī)體，受制于不停變遷的社會、政治和道德價值觀。[6]很多思想家己經(jīng)發(fā)現(xiàn)了這一問題的重要}h}。哈耶克在對法治思維的思考中指出，法治思維不是簡單地根據(jù)實在法的思考，法治更應(yīng)該是良法之治。政府的行為是否在法律意義上合法的問題并不是很重要，如果符合的不是良法，仍然可能不符合法治的要求。[7]法律思維或者法律方法，“不僅包括相關(guān)的技術(shù)和手段，也包括一切圍繞為裁判結(jié)論提供理由(即法律論證活動)而展開的相關(guān)程序、步驟、規(guī)則和結(jié)構(gòu)。”[8]法律職業(yè)考試即將發(fā)生變化，法學(xué)教育也應(yīng)該及時跟進(jìn)，把法學(xué)知識的傳授與能力智慧的培養(yǎng)結(jié)合起來。作為司法改革的組成部分，今后的統(tǒng)一法律職業(yè)考試改革主要體現(xiàn)在以下三個方而:一是提升取得法律職業(yè)資格條件，非法本學(xué)歷不再擁有考試的資格;二是改革考試內(nèi)容，增加了中國特色社會主義法治理念及采用案例分析、法律方法的形式考查考生法治實踐水平;三是建立“職前培訓(xùn)”制度，采用“先選后訓(xùn)”培訓(xùn)模式，目的是強(qiáng)化考生法律實務(wù)能力。改革后的統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試更加關(guān)注測試實務(wù)技能，選拔人才的思路也不再單憑分?jǐn)?shù)控制合格率，而是通過建立職前培訓(xùn)制度實現(xiàn)考生再篩選，改變以往“只進(jìn)不出”的法律人才選拔模式。但是我們不難發(fā)現(xiàn)，改革有其內(nèi)在邏輯，即通過提升資格門檻，淘汰未受過法學(xué)專業(yè)教育、不具備職業(yè)思維的考生，通過案例分析方式，考查考生對法律方法熟悉程度，考查考生是否采用法治思維及法治方式解決問題，通過職前培訓(xùn)這一“大熔爐”的再次蒸餾與過濾，淘汰法治思維水平較低、法治能力較差的考生，實現(xiàn)最終精英選拔目的。統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試的一大特點(diǎn)在于限縮了報考人員的范圍，將非法本畢業(yè)生排除在考試制度之外，使法律職業(yè)由大眾型向精英型轉(zhuǎn)向。有學(xué)者指出，先前放寬法律資格考試報名限制很大部分原因在于法律職業(yè)人員醫(yī)乏，有其特殊的歷史背景，但當(dāng)法律專業(yè)學(xué)生隊伍日漸龐大，法律現(xiàn)有的司法考試萬式能臺考祭考生的法治思維水平和運(yùn)用法律萬法的能力，是一個值得研冗的問題。為了加快評卷的速度，客觀、科學(xué)地考察考生的對法律知識、原理的掌握程度以及今后作為法律人的職業(yè)、執(zhí)業(yè)能力，現(xiàn)在的統(tǒng)一司法考試題型主要是兩種:一是選擇題(包括單項選擇、多項選擇、不定項選擇等)，也稱為客觀題;二是案例分析以及問答題，也稱為主觀題。在分?jǐn)?shù)構(gòu)成中，客觀題的分?jǐn)?shù)較高，主觀題分?jǐn)?shù)較少。從總體上看，這種測試方法對于考查考生的對法律知識、法律規(guī)定、法學(xué)原理的把握似乎問題不是很大�，F(xiàn)在我們需要思考的問題是:這些簡單的題型能否考查出考生的法治思維和對法律方法的運(yùn)用能力?很多研究者發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)行司法考試的考卷中的客觀題主要是對法律規(guī)范知識點(diǎn)的考察，能夠考察的就是作為知識、原理體系的法律方法以及各類法律思維規(guī)則，通過考試檢驗學(xué)生的法律知識素養(yǎng)。對這一部分試題的內(nèi)容，人們批評較多的是知識點(diǎn)是否準(zhǔn)確。主觀題主要是材料題，“意在考查考生在執(zhí)業(yè)實踐的真實情形中運(yùn)用基本律師技巧解決問題的能力，看考生是否具備作為新手律師所應(yīng)該具備的能力。”口小已要求考生:(1)詳細(xì)揀選出重要的事實材料，并將相關(guān)事實和不相關(guān)的事實加以區(qū)分。(2)對制定法、判例和行政規(guī)章等進(jìn)行分析以找到可資適用的法律規(guī)范。(3)盡可能將相關(guān)法律適用于相關(guān)事實，以解決當(dāng)事人的問題。(4)如果存在職業(yè)倫理方而的問題，確認(rèn)并解決之。C5)以書而方式進(jìn)行有效溝通。(6)在限定時間內(nèi)完成律師的工作。其最終要求可能會是:向指導(dǎo)律師提交的備忘錄，給當(dāng)事人的信函，說服性的備忘錄或出庭摘要，對于事實的陳述，合同條款，遺囑草案，向當(dāng)事人提供的法律意見，處置財產(chǎn)或達(dá)成和解的方案，對證人進(jìn)行交叉詢問的方案，總結(jié)性訴答。口1〕人們對現(xiàn)行考試中的主觀題批評較多，甚至有學(xué)者認(rèn)為:“實務(wù)技能就不大適合通過司法考試來考察，實務(wù)技能本身的特點(diǎn)決定了用人單位的而試或試用可能是最適合的考核方式。’巾1〕因而，在試卷中即使通過案例方式，能否考查、衡量考生的法治思維水平和解決案件的法治能力，是一個懸而未決的問題。1.對法治思維和法治能力的考察應(yīng)該分階段進(jìn)行對法治思維和法治能力的考查應(yīng)該分階段進(jìn)行。在德國，司法考試分兩個階段進(jìn)行，通過第一次司法考試的考生，需要在不同部門進(jìn)行近兩年半職業(yè)培訓(xùn)后方可參加第二次司法考試，通過后才可選擇自己適合崗位。英國通過律師資格考試后，只有在律師事務(wù)所實習(xí)一段時間后才可獲得出庭律師及事務(wù)律師資格。我國通過司法考試考生的職業(yè)培訓(xùn)分別由不同的部門進(jìn)行培訓(xùn)，這些培訓(xùn)機(jī)制使法律人角色分化越來越嚴(yán)重，沖擊了對法律職業(yè)認(rèn)識與信仰。特別是公權(quán)部門的“在職法曹”對律師等“在野法曹”冷淡與漠視，不僅加深了不同法律職業(yè)之間的角色沖突，更無法實現(xiàn)法治社會所要求的不同法律職業(yè)之間的制衡與對抗。“在野法曹”與“在職法曹”抗?fàn)幦狈φ嬲�的平臺，對抗制的庭審趨于形式，法官對律師所提交的代理或辯護(hù)意見“不予采納”缺乏說明，使司法裁判成為公權(quán)力張揚(yáng)的又一場所。“考試可以衡量人們對法律知識的掌握程度，卻并不能保證具有法律知識的人對法律的尊重和遵守。所以，國家司法考試制度的建立，僅僅是為法律職業(yè)共同體的形成奠定了一個良好的基礎(chǔ)，而共同體的最終形成則需要法官、檢察官、律師都愿意并能夠在體制內(nèi)處理糾紛、化解矛盾。m[za]在第一階段，作為知識體系法治思維能直接考核的主要是法律思維規(guī)則和法律方法論知識性內(nèi)容。這種考試方法與前一階段的國家司法考試是一樣的。這種考試內(nèi)容主要是考核作為知識的法律思維規(guī)則和法律方法。然而，對法治思維、法律方法知識的考查，只能考查出個體的法律素質(zhì)，法律素養(yǎng)并不能完全表征一個人的法治思維水平和法律方法的運(yùn)用能力，高分低能以及很多過線考生不會辦理案件等現(xiàn)象說明，僅僅掌握法治思維的知識體系，并不一定意味著法治思維水平的高與低。僅靠書而的考試難以查測出考生的實際工作能力�？墒�，法律專業(yè)人才的選拔，又要求必須考查個體的法治思維水平�，F(xiàn)在需要研究的問題是，如何在客觀的、科學(xué)的考查方式的基礎(chǔ)上，找出一條切實可行的考試方式。從總的方而來看，對法治思維水平和法治能力的考查不宜采取純粹客觀試題的方式，還必須與靈活的帶有主觀成分的考題相結(jié)合。論說，司法考試制度作為法律職業(yè)準(zhǔn)入性制度，其制度設(shè)計本身便有價值預(yù)設(shè)。在考生基數(shù)龐大的國度，要選擇一種人才遴選制度，既要保證選出人才的質(zhì)量，又要實現(xiàn)法律職業(yè)共同體的形成與發(fā)展，必然要有一個簡潔高效、節(jié)約成本的功利性運(yùn)行機(jī)制。以書而為主要形式的考試制度，雖然是符合實際需求的考試模式，能在形式與程序上實現(xiàn)公平正義，然而這種考試模式也陷入了應(yīng)試考試的案臼，伴隨而來是各種司法考試培訓(xùn)機(jī)構(gòu)的拔地而起。一考定終身、畢其功于一役制度設(shè)計難免會選拔出實務(wù)庸才，注重法條主義不注重法理與實務(wù)技能的考查形式，訓(xùn)練出來的人是謹(jǐn)愿之士，墨守成文，不知活用;或者偏倚之士，除條文外，不知尚有其他學(xué)問。[8]以考查記憶能力為主的考試形式，忽視了法律適用方法，輕視了法治思維規(guī)則，漠視了法治理念的培養(yǎng)與塑造，選拔出的可能是法律知識速成之士，也可能是法條的復(fù)讀機(jī)，將優(yōu)秀的法律精英拒絕在法律職業(yè)門外。一般來說，對法治思維的水平和未來的法治能力只能做大體的評估和預(yù)測，簡單的書而考試不可能精確確定某一個個體的法治思維的水平和實際上的法治能力。我們之所以相信對能力的考試，就是因為我們相信能夠通過考試，把不具備法律思維水平和法治能力的人排除在外。通過考試，我們可以發(fā)現(xiàn)某人的法律知識儲備是否充分;對法律的理解、解釋是否到位;是否有法治所需要的論證、推理能力;是否掌握法治的理念、價值、精神;對法治方式是不是能夠熟練運(yùn)用。我們還可以測試出，某人的工作思路是否熱衷于權(quán)力壓服方式;對法治的信仰以及對社會向法治化轉(zhuǎn)型信心是不是到位;對法治之理是不是發(fā)自內(nèi)心的認(rèn)同。從這個角度看，法治能力就是對法律的運(yùn)用能力。書而考試能考查的是對法律規(guī)則和法律思維規(guī)則的運(yùn)用能力。然而，這種考試只是流于表而，并不能真實全而地了解個體的實際能力。第二階段的考查是在分?jǐn)?shù)入圍以后，而在入職以前所進(jìn)行的考試。從現(xiàn)在的完善統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試的意見中，要求在入職以前，還需要進(jìn)行專門的職前培訓(xùn)。問題是在這一培訓(xùn)過程中，沒有實行淘汰機(jī)制。入職前的培訓(xùn)還應(yīng)是能力提升的組成部分，如果在培訓(xùn)過程中發(fā)現(xiàn)法治能力不足，可以根據(jù)考核發(fā)現(xiàn)能力不足而予以淘汰。從法律社會學(xué)的角度看，法治思維的水平考察可以分為群體和個體兩種考察對象。群體的考察可以用社會學(xué)的問卷調(diào)查及其分析的方式來進(jìn)行。但統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試是對個體法律素養(yǎng)的考核，包括對法治思維水平和法治能力的考核。這里而有兩個方而的問題值得注意:一是對法治思維水平如何考查?是不是掌握足夠的法律知識、法律思維規(guī)則、法律方法就意味著思維水平高?當(dāng)我們界定“新時代的法盲不是對法律知識的無知，而是不能熟練地運(yùn)用法律方法”的時候，是不是考慮過即使是掌握法律方法，個體的法律思維的水平，或者說法治能力就高了呢?我身邊的很多法律方法論的研究者，對法律方法理論了如指掌，但對具體案件的解決卻很茫然。這說明，掌握法律方法的很多學(xué)者未必就能很好地解決案件。法治能力是一種實踐能力，而不完全是理論能力。理論能力可以通過文章的寫作來驗證，實踐能力只能通過實踐來考查�？蓡栴}在于對這些準(zhǔn)備進(jìn)入法律實踐領(lǐng)域的大量備選“法律人”，我們無法一一納入實踐中去考察，那樣做的話費(fèi)時太長、成本也太高。現(xiàn)在對法治能力所進(jìn)行的考查，也只能是對能體現(xiàn)能力的基本素質(zhì)進(jìn)行考查。法學(xué)教育中邏輯確實很重要，法律思維規(guī)則、法律方法在邏輯基礎(chǔ)上能夠使法學(xué)成為理性的學(xué)科。但是，法律確實不完全是邏輯，對邏輯技能的訓(xùn)練，只能解決法律人的理性思維能力。這些思維能力雖然是從事法律工作的基本素養(yǎng)，但并不能代替法律經(jīng)驗的傳授。所以，法學(xué)教育的實踐環(huán)節(jié)就像醫(yī)學(xué)的臨床訓(xùn)練。沒有臨床經(jīng)驗的學(xué)生直接去診斷，可能會出現(xiàn)很多的問題。所以，法律能力的提升、法治思維水平的提高，需要實踐環(huán)節(jié)的訓(xùn)練。相應(yīng)對法治能力的考察也不能僅僅靠書而試題進(jìn)行考試。法官、檢察官、律師入職辦案以前，需要強(qiáng)化實踐環(huán)節(jié)的教學(xué)。英國律師成長過程中師傅帶徒弟的做法，可以納入對準(zhǔn)法律人的深度考查。在法律人成長的過程中，我們需要改變一考定終身的做法。這樣，我們的法學(xué)教育與法律職業(yè)考試可以分兩個階段。一是法學(xué)教育的知識傳授原理教學(xué)階段;二是專門的實踐環(huán)節(jié)的教學(xué)。當(dāng)然，這兩個階段也不能截然分開，不能簡單地認(rèn)為知識傳授階段僅僅是教授法學(xué)知識、原理，而必須進(jìn)行立場的轉(zhuǎn)化，在知識傳授階段就解決學(xué)習(xí)法學(xué)的立場問題，突出法學(xué)知識的實用性。經(jīng)驗傳授階段也不能讓那些沒有理論素養(yǎng)去傳幫帶，如果經(jīng)驗傳輸?shù)闹皇菦]有法治理念、法治思維、法律方法、法律技能的純粹經(jīng)驗，也會把學(xué)生帶到陰溝里而。所以，對實踐環(huán)節(jié)的教學(xué)必須也有資格的限制。在第二階段考查中法律方法很重要。只是目前很多人對法律方法的訓(xùn)練還是不夠重視。我們發(fā)現(xiàn)，雖說法律思維規(guī)則或者說法律方法論是至關(guān)重要的，但是很多人缺少關(guān)于法律方法論的自覺意識，甚至我們在很多場景下還反對方法。就在統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試的意見出臺以后，明確提出了法律思維、法治能力、法律方法是必須考試的內(nèi)容。然而，對于中國法學(xué)教育普遍缺乏法律方法訓(xùn)練的問題，并沒有找到切實可行的、具體的解決方案。甚至，各種統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試的專題會議中也沒有人提及如何對法治思維和法治能力進(jìn)行考查的問題。我們發(fā)現(xiàn)，“縈繞在當(dāng)今法學(xué)理論家心頭的許多問題，由于缺少方法論上嚴(yán)密所致。當(dāng)代法哲學(xué)中爭論最為激烈的主題是實證主義的可靠性。[9]在一些人懷疑法律方法存在的情況下，一些哲學(xué)家不得不去捍衛(wèi)方法的自主性。“法學(xué)至少在一定程度上享有方法論自主性，并對其自身構(gòu)成一門科學(xué)的‘內(nèi)在’標(biāo)準(zhǔn)予以發(fā)展。自主并不意味著孤立，法律人不僅采用自己的方法，同時也采用其他學(xué)科提供的方法。在司法實踐中，確實不存在唯一的、能夠被普遍接受的法律方法，因為法律方法也是多元的。“法律中使用的任何方法受到某些修正和限制，主要是因為法律的創(chuàng)制和解釋是由有效法律所規(guī)定的某些程序所調(diào)整。法律是有各種規(guī)則組成的社會制度。雖然建構(gòu)法律體系的規(guī)范之間有內(nèi)在的邏輯，然而相互交織的規(guī)則，在依據(jù)法律處理具體案件的時候，還是會衍生出很多矛盾與沖突。因而我們不能祈求，用一種方法解決所有的問題。在法律運(yùn)用過程中，我們不僅需要把法律規(guī)定重新組合來使用，而且還需要把法律方法交織在一起使用。在復(fù)雜案件中不可能只使用一種法律方法或法律思維規(guī)則。諸如，像合憲性解釋本身就不是一種獨(dú)立的方法，也不屬于目的解釋的一種類型。合憲性解釋是“對法律解釋的多種可能結(jié)果進(jìn)行相互比較，并排除其中與憲法和憲法的基礎(chǔ)決定不符的部分”}zs}。合憲性解釋就是對法律的解釋，而非對憲法的解釋，立法者是憲法的第一解釋者，憲法法院是第二解釋者。我們該如何考察學(xué)生對憲法的解釋能力?我們能考察的也許只是一些公認(rèn)的解釋原則或規(guī)則。德國穆斯林的頭巾案，一個在商場工作戴頭巾被開除，法院認(rèn)為是信仰歧視，而在學(xué)校工作則屬于對教育的干預(yù)。合憲性解釋是基于憲法的解釋，不能創(chuàng)造法律，合憲性解釋的界限在于不得違反規(guī)范的文義，不能改動法律侵蝕立法權(quán)，只能限縮而不能變動法律。然而，而對多解的法律，即使是文義也充滿了爭議。“合憲性解釋只是用來幫助我們得出正確、正義以及合法合憲之司法裁判的諸多方案和方法論指導(dǎo)之一種。潛伏其中之危險在于司法對立法功能的侵犯，但這種危險總是存在于所有類型的尤其是憲法司法裁判中。[10]法律方法的多元性以及實用綜合性決定了對法律使用能力的考查需要靈活的、主觀的方式。2.對法治思維、法律方法的知識原理可以通過客觀題進(jìn)行考查法治思維、法律方法作為一種知識、原理體系是可以被考察的。對它的考查可以采用客觀題型的測試方法。因為法治思維的核心內(nèi)容是法律思維規(guī)則(或者稱為法律思維的法則)，包括法律發(fā)現(xiàn)的規(guī)則、法律解釋的規(guī)則、法律推理的規(guī)則、法律論證的規(guī)則以及法律修辭的規(guī)則等，與此相對應(yīng)，法律方法包括了對法律發(fā)現(xiàn)、法律解釋、法律推理、法律論證、法律修辭的原理的揭示。法律方法論現(xiàn)在己經(jīng)成為一個學(xué)科體系。對法律思維和法律方法的把握己經(jīng)成為掌握司法、執(zhí)法“規(guī)律”的組成部分�，F(xiàn)行的統(tǒng)一司法考試的內(nèi)容中己經(jīng)包含了這一部分內(nèi)容。只是考核的內(nèi)容還比較少。對法律規(guī)定等的記憶性考查還占據(jù)主要成分。我們目前的法學(xué)教育還只是重視法律知識、原理的傳授，突出實踐技能的法律方法、法治思維還沒有被當(dāng)成法學(xué)教育的直接目標(biāo)。有學(xué)者己經(jīng)看到，“目前，我國的司法考試主要是圍繞著記憶性的內(nèi)容，這與實踐中對考生運(yùn)用能力的需求還有一定距離。法學(xué)教育與司法考試之間的相互促進(jìn)的良性關(guān)系還遠(yuǎn)沒有實現(xiàn)。”，‘〕我國的司法考試與現(xiàn)行的法律制度相對稱的，我國的法學(xué)教育基本是以現(xiàn)行的法律為依托展開教育與教學(xué)活動。對法律初學(xué)者而言深入了解理論法學(xué)是教學(xué)的主旨。.門這樣的教育教學(xué)方式在法學(xué)教育的入門階段是應(yīng)該的，也是必須的。但問題在于，法學(xué)是一門應(yīng)用學(xué)科。法學(xué)教育不能以只停留在對知識的傳授與把握階段。法律思維水平和法治能力的培養(yǎng)應(yīng)該在法學(xué)教育中占據(jù)重要位置。美國等法治國家的法學(xué)教育理念重視經(jīng)驗積累、判例規(guī)則總結(jié)與提煉技藝值得我們借鑒。他們對從業(yè)人員的法律知識、原理的要求沒有我們高，但是職業(yè)執(zhí)業(yè)能力卻不比我們差。他們的培養(yǎng)模式能夠滿足細(xì)膩法治的要求，所使用的教學(xué)方法，包括案例教學(xué)、診所教學(xué)等積累的經(jīng)驗是一筆豐富的財富。但是我們需要看到，作為整體的教育模式完全照搬是不合適的，畢竟中國人的思維方式與西方人的思維方式有很大的差別。我們需要根據(jù)中國人思維方式的特點(diǎn)建構(gòu)我國的教育考試模式。作為知識體系，法律思維和法律方法的內(nèi)容十分豐富。關(guān)于法律思維和法律方法的研究也開始很早。“古羅馬時期的法學(xué)家己經(jīng)試圖說明構(gòu)成特定法律診釋學(xué)那些至關(guān)重要的法律方法原則。yzz}}現(xiàn)在，法學(xué)研究己經(jīng)形成眾多的流派，多數(shù)法學(xué)流派都有自己的法律方法論。這些學(xué)派包括分析法學(xué)派、現(xiàn)實主義法學(xué)派、社會學(xué)法學(xué)、法律經(jīng)濟(jì)學(xué)、哲理法學(xué)派、診釋學(xué)法學(xué)等等，都有自己使用或認(rèn)定的法律方法。只不過很多方法是相互矛盾的。就維護(hù)法治來說，法律職業(yè)、執(zhí)業(yè)所使用的方法有四種:邏輯—分析—論辯—診釋。但這四種方法的分界并不明顯，無論在法律適用或者法學(xué)研究中，各種方法基本都是交叉使用。邏輯是一種分析工具，一種在多種方法中都要使用的方法。論辯方法在使用邏輯的同時，還要借助修辭和解釋。雖然有學(xué)者看到，法律方法或者法律思維規(guī)則的作用主要表現(xiàn)在法律解釋領(lǐng)域，法律解釋是主要的法律方法。“特定法律解釋方法及其順序的遵循，以及對憲法秩序要求的符合，則大大壓縮了這個空間中裁量的余地。”少〕然而，這多少低估了其他法律方法或法律思維規(guī)則的作用。我們的研究發(fā)現(xiàn)，法律發(fā)現(xiàn)(或稱為法律獲取、法律檢索)、法律論證、法律關(guān)系分析等方法也在法律運(yùn)用過程中發(fā)揮著重要作用。雖然法律方法并不能解決所有的案件，但是，在很多能夠稱為錯誤判決案件中，法律思維規(guī)則充當(dāng)著衡量對錯的標(biāo)準(zhǔn)。這種標(biāo)準(zhǔn)與哈特所講的承認(rèn)規(guī)則基本相似。沒有類似于法律思維規(guī)則的承認(rèn)規(guī)則，對法律的準(zhǔn)確適用就可能大費(fèi)周折。從司法實踐經(jīng)驗來看，對這些法律方法和法律思維規(guī)則的把握，實際上己經(jīng)成了法律人業(yè)務(wù)素養(yǎng)的一部分，對其進(jìn)行測試驗證不僅是可能的，而且也是必要的。法律方法論應(yīng)該成為法學(xué)教育的重要學(xué)科。因為法律方法并不是孤立的方法，是以學(xué)科群的方式存在的。法律方法論學(xué)科基礎(chǔ)包括以方法論為研究對象的法律哲學(xué)、法律解釋學(xué)、法律語言學(xué)、法律邏輯學(xué)、法律修辭學(xué)等。在此基礎(chǔ)上衍生出來的法律方法包括法律發(fā)現(xiàn)、法律解釋、法律推理、法律論證、法律論辯、法律修辭方法以及漏洞補(bǔ)充、價值衡量和利益衡量等方法。這些內(nèi)容與法律知識、原理一起構(gòu)成了法律人的法律素養(yǎng)。實際上比較容易考查出來的素養(yǎng)，就是這些基于客觀知識的理解和運(yùn)用。當(dāng)然，素養(yǎng)與素質(zhì)同義。法律素養(yǎng)的內(nèi)容很寬泛，法律人整體素質(zhì)的提升，不可能由法律方法學(xué)科群來單獨(dú)完成。因為素養(yǎng)、素質(zhì)包括多個方而的內(nèi)容，諸如道德、政治品質(zhì)、知識水平與綜合能力等各個方而。素養(yǎng)可以分為文化素養(yǎng)、道德素養(yǎng)、專業(yè)素養(yǎng)、社會素質(zhì)、心理素質(zhì)等。法治素養(yǎng)是法治修辭家族中新概念。所謂的“新”只是說法新，相關(guān)的內(nèi)容在過去的法學(xué)研究中一直存在。有很多可以替代的概念，如法治思維水平、法律意識水平、對法治知識和法律方法掌握的程度;對法治價值的認(rèn)同度等等都含有法治素養(yǎng)某些方而的意義。可以說，法學(xué)知識、法律規(guī)范、法治意識、法治思維、法律方法和法治方式構(gòu)成了較為完整的法治素養(yǎng)�；蛘哒f，對法律規(guī)則、法律思維規(guī)則、法治之理的掌握程度和運(yùn)用能力是法治素養(yǎng)的基本指標(biāo)。在法治意識形態(tài)中，法治素養(yǎng)是政治素養(yǎng)的靈魂，應(yīng)該成為選人、用人的基礎(chǔ)條件，是考核干部的識別碼之一。其中，法治意識解決法治的價值認(rèn)同問題，法律知識、法學(xué)原理解決形成法治思維的知識前見問題，法律方法解決法治方式問題以及法治思維轉(zhuǎn)變?yōu)榉ㄖ文芰Φ膯栴}。過去的司法考試對法律素養(yǎng)中的知識部分進(jìn)行了重點(diǎn)考察。這主要是因為我們過去的法學(xué)教育主要進(jìn)行的是法律知識與原理的傳授，認(rèn)為只要掌握了法律知識，法律的運(yùn)用、法律能力就會自然得到提升。但是，這種基于普法為目標(biāo)的大眾化法學(xué)教育，很難滿足法律職業(yè)、執(zhí)業(yè)的專業(yè)化要求，難以解決司法判決和執(zhí)法裁斷的可接受性要求。從整個法學(xué)教育來說，我們?nèi)狈�對法律方法的�?xùn)練。這種思想的產(chǎn)生一是因為我們傳統(tǒng)的思維方式中就不重視方法論，二是源自于我們的哲學(xué)思維傾向出了問題，存在著嚴(yán)重的用認(rèn)識論(辯證法)代替方法論的錯誤思想。在這種思想支配下，很多人對法律的認(rèn)識方法，當(dāng)成了對法律的運(yùn)用方法，致使把“能動司法”成了司法理念，在各種認(rèn)識的“統(tǒng)一”(法律效果、社會效果和政治效果的統(tǒng)一)中完成法律實施。“對外行人來說，法律看起來經(jīng)常是高度技術(shù)化的、令人困惑的和神秘的，充滿了舊式的且市場令人費(fèi)解的行話術(shù)語、陳腐的程序、冗長的繁文褥節(jié)式的法律規(guī)定、附屬立法以及法院的判決。yyn法律似乎成了純粹的經(jīng)驗，以邏輯為基礎(chǔ)法律方法論成了很多學(xué)者所質(zhì)疑或批判的對象。馬默在對“法哲學(xué)是規(guī)范性的嗎m的問題探討過程中意識到:“方法論問題也因此變成了這樣一個問題，即是否能夠從規(guī)范性的視角看待這種核心內(nèi)容，或者在某種程度上他是否必然是規(guī)范性的。yz}yzl很多人認(rèn)為，法律思維規(guī)則無法把握語言的微妙性，因而要想達(dá)到說服的效果或者達(dá)到案件設(shè)立的可接受性，它的使用還必須和法律語言、法律修辭結(jié)合起來。在法律修辭學(xué)成長的過程中，法律方法論似乎越來越復(fù)雜，但是我們必須承認(rèn)，基礎(chǔ)性的法律思維規(guī)則還是在法律思維過程發(fā)揮作用的。可以說，遵守法律思維規(guī)則是正確理解、運(yùn)用法律所不可缺少的。由于法律方法論的核心是法律思維規(guī)則，而法律思維規(guī)則是以知識的方式存在的，因而可以采用客觀題的方式予以考查。3.對法治思維和法治能力的考查可以采取主觀觀察的方式來完成我們必須承認(rèn)法律思維、法律方法即使是作為一種知識原理體系也不是那么容易考查的，并且對知識原理的考查并不能代替對法治能力的考查。在法律解釋方法中有一種方法被稱為后果主義解釋方法，即使是這種方法作為知識而存在，但也很難測評。因為“后果主義取向的法律解釋很多時候就隱藏在司法者不經(jīng)意間的思維里，抑或展現(xiàn)在案件裁判據(jù)以解釋的法律理由中”}z}}后果主義取向的法律解釋不是先確定解釋規(guī)則，而是先形成結(jié)論，然后再確定如何使用解釋規(guī)則。這就要求法官引入法律外的因素，考慮社會的倫理、習(xí)俗、情理以及政治、經(jīng)濟(jì)社會文化等因素。這對許多考生來說都是沒有經(jīng)驗的，想測出這一部分的能力就相當(dāng)困難。好在這種測試只是關(guān)于素養(yǎng)的考核，而不是法治能力的測試。法治能力的測試更為復(fù)雜。“當(dāng)法律在個案的適用中內(nèi)容模糊不清時，則需要解釋。在法律中存在三種不確定性主要來源:不同法律規(guī)范之間的沖突、語義意義上的不確定以及交際的語用特征。yz}}ms而具體案件中的法律解釋不完全是法律思維規(guī)則和法律方法的運(yùn)用，這里而有很多可以被稱之為“情商”的經(jīng)驗。有些法律適用是復(fù)雜的，一方而存在大量的簡單案件，另一方而還有很多難以解決的復(fù)雜案件。千百年來，疑難案件的解決方法一直是法學(xué)家們努力探索的問題，而這些疑難案件的解決恰恰是顯示法治能力的重要方而。雖然統(tǒng)一法律職業(yè)考試貴在統(tǒng)一，但這里的統(tǒng)一主要是指統(tǒng)一考卷、考試統(tǒng)一的思維方式，并不是說只能有一種考查方式。對于解決疑難案件的能力考查，可以采取主觀題型和主觀觀察的方式來進(jìn)行。主觀題型還是卷而考試，只是由于沒有客觀的標(biāo)準(zhǔn)答案，我們才稱其為主觀題。這種考察以案例的方式為主，主要在于考查考生法律思維水平以及解決問題的能力。主觀觀察的方式不是卷而的考試，而是對考生個體的實踐行為進(jìn)行觀察。對個體的法治思維水平的考察也可以有多種方式。但要貼近司法和執(zhí)法實踐，反映法律工作的規(guī)律性，全而測試應(yīng)試者的法律思維水平，而不應(yīng)局限于對法律條文記憶和簡單理解能力的考查。有專家學(xué)者主張以個別訪談、問卷分析的方式也可以大體考查出個體法治思維水平。我們認(rèn)為，在考生取得統(tǒng)一法律職業(yè)資格以后的職業(yè)培訓(xùn)階段應(yīng)該承擔(dān)起這種考察的責(zé)任。在培訓(xùn)階段可以對個體進(jìn)行考察，如果發(fā)現(xiàn)難以勝任法律工作，經(jīng)過多次考核以后可以進(jìn)行淘汰。在對法治能力主觀考察過程中，可以長期或短期聘請有經(jīng)驗的法官、檢察官、律師、法學(xué)教授來參與，但無論從事的是哪一種法律職業(yè)，都應(yīng)該堅守相對一致的標(biāo)準(zhǔn)。如果在法律思維和法律方法的考核上做不到相對一致，所謂統(tǒng)一法律職業(yè)考試的形式與實質(zhì)公平性就無法實現(xiàn)。法律職業(yè)考試不能僅僅考試法律條文，法律條文既不是司法過程的起點(diǎn)，也不是司法過程的終點(diǎn)，法律條文僅僅是法律思維的依據(jù)。可問題在于，不考法律條文以后，我們該如何考察法治思維的水平。“司法考試中對法律思維測試的缺失不僅降低了考試的信度和效度，削弱了司法考試的選拔功能，而且直接導(dǎo)致了與法學(xué)教育的偏離和沖突，不利于二者的良性互動。”叫在職業(yè)培訓(xùn)中，可以吸收英國由資深律師采取師傅帶徒弟的方式考查。對法律經(jīng)驗的傳授應(yīng)該與法學(xué)專業(yè)的繼續(xù)教育結(jié)合起來，能夠起到傳幫帶作用的實踐老師是需要限定資格的。因為他們不僅是在傳授經(jīng)驗，還負(fù)有繼續(xù)考察的責(zé)任。這些人不僅需要嫻熟地掌握法律知識的運(yùn)用，還應(yīng)該有能力從司法實踐中概括總結(jié)出法律智慧，也就是有能力把一般的法律規(guī)定轉(zhuǎn)換成判決，把法學(xué)知識、原理、法律思維規(guī)則、法律方法轉(zhuǎn)換成法治能力。雖然這些人不一定有豐厚的理論素養(yǎng)，但他們具備解決具體糾紛的經(jīng)驗智慧。當(dāng)然這種教學(xué)方法“不是要構(gòu)建一套融貫的‘解釋技術(shù)’。我們的目的在于提出一個哲學(xué)框架，在這個框架內(nèi)可以構(gòu)建這種‘技術(shù)”[11]。這種基于經(jīng)驗的技術(shù)是重要的。它是純粹的法學(xué)院法學(xué)教育所缺乏的。“由于解釋元規(guī)則的缺位和解釋規(guī)則自身的不確定性，解釋規(guī)則對法官合理適用法律的指引和制約都是比較有限的，甚至有學(xué)者認(rèn)為法律解釋學(xué)難以具有方法論意義。腳〕有學(xué)者發(fā)現(xiàn)，德國法西斯時期的司法只有法律技術(shù)，而沒有法律方法論。在這里法律方法與法律技術(shù)有了區(qū)分。在上一節(jié)描述中，我們認(rèn)為法律方法包括法律技術(shù)。只是需要為技術(shù)的服務(wù)方向作價值指引。純粹的技術(shù)似乎是價值中立的，但如果把法律技術(shù)置于法律方法之中，它的價值追求就不可能隨便丟失。因為“法律方法并不是不要價值體系，并不是不追求正義，只是它與純粹的法哲學(xué)之不同在于，‘已是以一種基于實在法平臺和個案展開方式，通過精致化和可操作的方式去逐步實現(xiàn)正義”.呂〕。作為合格的法律人，不僅熟悉法律、法律方法的運(yùn)用，而且還需有法律價值追求。在司法與執(zhí)法過程中，法律解釋不可避免，立法措辭很難做到不需要解釋。而所有的解釋都是帶有價值傾向的。只不過不同法律人可能會有不同的價值追求。這是一個社會價值多元的表現(xiàn)。“法律用語極少是定論性的，很容易對它們做出不同的解釋—特別是在律師介入的情況下。不可避免地，解釋法律的含義成了法官的責(zé)任。盡管在很多國家中文義解釋是基本的解釋方法，但是，“目的解釋是在不少法域中占據(jù)主導(dǎo)地位的方法。[12]，尤其是在法治進(jìn)入社會主義、國家主義、自由主義并存的年月，想著讓每一個人都有相同的價值追求幾乎是不可能的。對于準(zhǔn)法律人的考查的要求也不能求全責(zé)備。要從整體上看其道德品格、職業(yè)素養(yǎng)、執(zhí)業(yè)能力、法治思維水平、法律技術(shù)素養(yǎng)、法律價值追求。但不能渴求他們有高尚道德，不能把考察人的標(biāo)準(zhǔn)神話。但并非所有的法律人都可以對準(zhǔn)法律人進(jìn)行考查�；�本的��(biāo)準(zhǔn)還需要堅持。與其他國家比較，中國人探尋法治的路徑己經(jīng)很長。但長期以來我們一直擺脫不了法制為專制服務(wù)思路。盡管在古老的中華文明中己經(jīng)有中華法系，但是法制長期與德治糾纏，法治一直包裹在政治之中。這種思路延續(xù)至今。作為整體的傳統(tǒng)文化雖然己經(jīng)出現(xiàn)了斷裂，但權(quán)力意志一直壓抑著法制作用的發(fā)揮。追逐實現(xiàn)法治現(xiàn)代化還是一個長遠(yuǎn)的目標(biāo)。實現(xiàn)國家和社會治理的現(xiàn)代化、法治化是現(xiàn)階段最為迫切的要求，而完成這一任務(wù)就需要提升法治思維水平，培養(yǎng)法治實踐能力。我們需要看到，法治思維的形成不僅與政治、文化環(huán)境有關(guān)，實際上也與法治思維和法治能力的訓(xùn)練與考試有關(guān)。法治思維與法治能力的考核內(nèi)容及考查方式需要我們認(rèn)真對待與研究，因為它是一個選拔合格法律人才最為重要的門檻，也是篩選法治中國建設(shè)真正所需人才最為重要的機(jī)制。

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