勞倫斯·M·弗里德曼 ：法律及其語言

2017-11-19 15:29:17 作者：［美］勞倫斯·M·弗里德曼 程朝陽譯 來源： 瀏覽次數(shù)：0 網(wǎng)友評(píng)論 0 條

大衛(wèi)·梅林科夫（David Mellincoff）在其新著《法律的語言》（The Language of the Law）一書中論及“在那些以英語為其官方語言的普通法司法區(qū)中律師所慣常使用的語言”這一主題。梅林科夫的著作也許是第一本試圖對(duì)律師行話進(jìn)行系統(tǒng)地歷史描述的專著。作者一開篇就試圖分離出我們的英美法律語言所具有的特征。他歸納出了其中的九個(gè)特征以及除此之外的四個(gè)“獨(dú)特風(fēng)格”（mannerisms）。在這九個(gè)特征當(dāng)中，有些屬文體特征，有些則和詞匯有關(guān)。在梅林科夫看來，法律詞匯包含“意義非同尋常的尋常語詞”，如意指訴訟的“action”（訴訟）一詞；從更古老的英語、古法語或拉丁語中而來的罕見或過時(shí)語詞；“頻繁使用正式語詞”諸如“whereas”（然而）之類，以及專業(yè)術(shù)語或習(xí)語諸如“謝利案規(guī)則”（Rule in Shelley’s case）。法律文體的特征在于法律“行話”（argot）或法律俚語的使用，“刻意使用意思靈活的語詞和表達(dá)”，以及——好像有些前后矛盾——“力圖使用極其精確的表達(dá)”。說法律語言具有自己的獨(dú)特風(fēng)格并不是在贊美，梅林科夫覺得法律的語言“具有一種強(qiáng)烈的傾向”去讓自己變得冗長(zhǎng)、晦澀、華而不實(shí)和單調(diào)乏味。

人們無疑會(huì)和梅林科夫在一些細(xì)節(jié)問題上存在分歧，意見不一，他所歸納的某些范疇自身亦模糊不清。然而，他的論述卻極為清楚地表明，存在法律的行話，它包括（a）法律專家所使用的、不為普通大眾所理解的專業(yè)詞匯，和（b）一種以公眾雖理解卻在日常生活中不用的句法和語詞使用為特征的法律文體兩個(gè)方面。法律語言的文體及其獨(dú)特風(fēng)格已經(jīng)成為法律職業(yè)內(nèi)外諸多爭(zhēng)議的話題。有的權(quán)威人士對(duì)其表示欣賞，或者至少對(duì)法律專業(yè)寫作中的模糊性精確表示諒解。然而，多數(shù)權(quán)威人士則對(duì)其給予詛咒，詛咒者中有杰瑞米·邊沁，他曾經(jīng)談到“在野蠻年代因愚蠢、無知、錯(cuò)誤和律師伎倆等多種因素混合產(chǎn)生的專門術(shù)語”。法律詞匯也在一定程度上受到批評(píng)，批評(píng)者認(rèn)為法律詞匯的拉丁化和晦澀難懂完全沒有必要。誠(chéng)然，的確不可能將法律語言的上述兩個(gè)要素完全分開。在多年的批評(píng)、辯護(hù)過程中，曾經(jīng)有一些歷史性的著作論及法律詞匯的各種要素，也有一些文章對(duì)特定語詞或短語進(jìn)行過討論。但是，沒有人曾認(rèn)真想去分離出律師職業(yè)語言發(fā)展背后所潛在的各種原則。本文將試著就此提出幾點(diǎn)切實(shí)可行的建議。

一、法律詞匯

語言是交流，必需有人能夠理解它。像法律語言這樣的專業(yè)行話，不管它如何晦澀難懂、令人厭惡，一定具有某種交流價(jià)值。它必定會(huì)給業(yè)內(nèi)聽眾傳遞某種意思或情感力量。這并不是說若沒有一支職業(yè)者隊(duì)伍，社會(huì)即缺少法律的語言。有些法律術(shù)語——“法官”（judge）、“犯罪”（crime）、“謀殺”（murder）——在日常經(jīng)常被法律職業(yè)者和非法律人士用到。此類術(shù)語可能存在于所有的語言和文化當(dāng)中，但是本文的探討將局限于不是作為日常話語之一部分的那些術(shù)語。它們明顯地有賴于法律專家群體的存在。

之所以使用專業(yè)語言，一個(gè)主要的、明顯的原因是效率。法律若被迫放棄諸如“浪費(fèi)信托”（spendthrift）或“最后明顯機(jī)會(huì)”（last clear chance）之類的術(shù)語，將會(huì)變得多么困難和麻煩。任何群體只要面臨相同的難題或擁有共同利益，常常都會(huì)發(fā)展出一套專門的詞匯以便于群體內(nèi)的交流和溝通。語言和文化緊密結(jié)合在一起，次語言和次文化緊密結(jié)合在一起。共同的經(jīng)歷導(dǎo)致產(chǎn)生種種共同的、用以表達(dá)這些經(jīng)歷的方式。若母語中缺少恰當(dāng)?shù)母拍睿瑒t不得不新創(chuàng)一些概念供群體內(nèi)部使用，哪怕只是為了節(jié)省時(shí)間。大多數(shù)法律術(shù)語都是一些縮略語——對(duì)英語詞匯進(jìn)行改編以滿足執(zhí)業(yè)律師的功能性需求。法律外行人的共同印象是，法律術(shù)語大多陳舊過時(shí)或拉丁文化，并因此（因?yàn)檫@些品質(zhì)）受到熱捧。然而，這一印象并無任何事實(shí)根據(jù)，純屬無稽之談。大多數(shù)法律術(shù)語的歷史可能不到一百年的時(shí)間，當(dāng)然更不到兩百年的時(shí)間。上面所舉的兩個(gè)例子中，“浪費(fèi)信托”最早可追溯到1875年，導(dǎo)致產(chǎn)生“最后明顯機(jī)會(huì)”原則的案件雖判決于1842年，但該案件當(dāng)時(shí)并沒有使用這一短語。一個(gè)經(jīng)常使用的拉丁短語“事實(shí)不言自明”（res ipsa loquitur）因波洛克男爵（Baron Pollock）在一件于1863年判決的案件中的一句無心評(píng)論，而得以在侵權(quán)行為法中流行開來。

我們生活中的大多數(shù)法律畢竟不是十分古老，盡管法律訓(xùn)練可能非常關(guān)注法律中那些最具歷史連續(xù)性的部分。但是，即使在不動(dòng)產(chǎn)這一歷久不衰的領(lǐng)域，諸如“永賃地權(quán)”（fee）和“地役權(quán)”（easement）之類的古老詞匯是和“土地使用分區(qū)”（zoning）之類的語言新寵一道出現(xiàn)在同一歷史時(shí)期。最成功、最具生命力的古老詞匯是和“原告”（plaintiff）一樣作為律師日常語言一部分且?guī)缀醭蔀榉�律外行人日常言語一部分的那些詞匯。許多普通法律術(shù)語是日常語言的縮略式以表達(dá)新的原則、問題和制度。它們經(jīng)由多種方式形成。有的是改編自普通詞語以表達(dá)專業(yè)意義，同時(shí)在概念上依舊和該詞在日常話語中的核心意思有關(guān)，合同法中的“要約”（offer）和“承諾”（acceptance）即屬此類。有的則是由律師和法律起草者為表達(dá)某個(gè)新概念專門杜撰而成的，這樣的例子在稅法中隨處可見，例如，信托所得稅法中的“可分配凈收入”（distributable net income）概念。還有的是些信手拈來、好記好用的比喻用法，諸如“刺破公司面紗”（piercing the corporate veil）或“銀盤原則”（silver platter doctrine）之類。也有一些法律術(shù)語是以某個(gè)人名或地名命名的，比如，為紀(jì)念某訴訟人而得名的“托頓信托”（Totten trust），以及各個(gè)法律領(lǐng)域中的諸多“馬薩諸塞規(guī)則”（Massachusetts rules）或“紐約規(guī)則”（New York rules）等。這樣一些單詞和短語的形成方式以及它們的傳播方法也許值得法學(xué)界予以更加廣泛的關(guān)注。在這些術(shù)語當(dāng)中，有很多是由律師們?yōu)榱撕?jiǎn)潔和便捷的目的而使用的，盡管法律外行人也理解和熟悉其中所隱含的概念。律師們之所以將“麥克弗遜規(guī)則”（MacPherson rule）這樣的術(shù)語用作一種速記，不是因?yàn)樵撛瓌t本身僅屬于法律經(jīng)驗(yàn)的范疇。其他一些術(shù)語在更加嚴(yán)格的意義上是“專業(yè)”術(shù)語：它們涉及特定的概念和制度，這些概念和制度在法律之外不存在。這樣的例子無窮無盡，不勝枚舉：“地役權(quán)”（easement）、“見證條款”（attestation clause）、“異常背書”（anomalous endorsement）等等。對(duì)法律職業(yè)者而言，它們的使用一如其他領(lǐng)域中“氟化鈣”（calcium fluoride）或“苔蘚類植物”（bryophyte）等詞語的使用一樣自然、不可避免。但是就詞匯而言，其主要的功能性需求是為了快捷的溝通和交流。顯然，與公眾的普遍印象相反，律師們對(duì)拉丁文和法律法語術(shù)語并沒有任何特別的興趣。畢竟，律師們一般對(duì)拉丁文所知甚少，對(duì)古法語也幾乎是一無所知。那些更具異國(guó)風(fēng)味的語詞非但沒有像神圣遺物般得到保護(hù)，而且還很不穩(wěn)定，處在不斷的變化之中，常常最終被英語術(shù)語所取代。近年來，“賣方中途停運(yùn)權(quán)”（stoppage in transitu）已經(jīng)沒有了字母“u”，“受益人”（beneficiary）幾乎完全取代了“信托受益人”（cestui que trust）。“因遺囑所指定的執(zhí)行人拒絕或無法作為時(shí)由法院另行指定的遺產(chǎn)管理人”（administrator with the will annexed）現(xiàn)在可能比“遺囑未指定執(zhí)行人或指定的執(zhí)行人不能或不愿作為而由法院指定之遺產(chǎn)管理人”（administrator cum testamento annexo”）更為常見。事實(shí)也正是如此。個(gè)人偏好是導(dǎo)致諸多拉丁語詞和古法語詞被棄而不用的主要原因。同時(shí)，隨著一批批更古老的法律的消亡，其法律術(shù)語也被棄而不用，被新的法律領(lǐng)域和新的、通常是用英語表達(dá)的法律術(shù)語所代替。有些特定的拉丁語詞之所以被沿用至今，常常有其特別的理由。例如，“人身保護(hù)令”（habeas corpus）（法律外行人對(duì)一個(gè)十分重要的法律語詞的理解）由聯(lián)邦憲法和州憲法保留了下來。有些經(jīng)常使用的術(shù)語（“成就之事”（res gestae），“事實(shí)不言自明”（res ipsa loquitur））很難轉(zhuǎn)換成可靈活掌握的英語。

    二、法律文體：三個(gè)功能

到目前為止，我們只是談及單個(gè)的詞和短語。我們強(qiáng)調(diào)指出，使用專業(yè)詞匯對(duì)職業(yè)群體而言主要是出于“經(jīng)濟(jì)的”考慮，是為了實(shí)現(xiàn)效率。我們現(xiàn)在開始談?wù)劮�律的文體這一方面，我們必須拓寬我們探討的視野，將其他一些因素也包括在內(nèi)。

首先，十分明顯，在任何或多或少具排他性的群體中，使用專業(yè)詞匯和文體是一種普遍現(xiàn)象。效率的需要是導(dǎo)致這一現(xiàn)象的部分原因，但不是全部。專業(yè)詞匯加強(qiáng)了各成員的群體感，使用那些只為該群體成員所知而外人卻不知道的單詞、短語和表達(dá)有助于界定該群體，讓它感覺到存在的意義和現(xiàn)實(shí)。共同的詞匯和文體讓律師們能夠相互視對(duì)方為律師，將自己作為一個(gè)集體與非法律的外行人區(qū)別開來。法律語言的獨(dú)特性和韌性增強(qiáng)了律師們聲稱自己是“職業(yè)”群體中的一員之主張。在一個(gè)博大精深的專業(yè)領(lǐng)域獲得的專業(yè)訓(xùn)練和技巧是職業(yè)身份的象征，法律主要是一種言詞藝術(shù)，法律的技能是言詞技能。

法律語言的穩(wěn)定性和獨(dú)特性被律師的受訓(xùn)方式所強(qiáng)化。美國(guó)的法律教育是一種高度整齊劃一的教育，各個(gè)法學(xué)院在教學(xué)質(zhì)量上可能相差很大，但在課程設(shè)置上卻有著蹊蹺的同一性。它們都強(qiáng)調(diào)法律教育的某些“基本原理”，他們通常遵循或試圖遵循相同的教學(xué)方法。新的律師——不管是耶魯大學(xué)法學(xué)院的畢業(yè)生還是某個(gè)最差勁的獨(dú)立法學(xué)院的畢業(yè)生——都業(yè)已掌握一套基本的法律詞匯，具有相同的“法學(xué)研究”和法律訓(xùn)練的經(jīng)歷。和同一學(xué)校的校友或同一教派的成員一樣，所有的律師都可以相互交流（除非是因?yàn)閿[架子而阻礙了相互交流），不僅在概念層面，而且在情感層面。一個(gè)五十多歲的律師在日常工作中對(duì)對(duì)價(jià)原則（the doctrine of consideration）并無任何特別的用處，更不用說對(duì)禁止永久地產(chǎn)規(guī)則（the Rule Against Perpetuities）而言了。但是這些美妙的詞匯從一名律師同行的口中說出能勾起同志般的友誼和懷舊之情，嚴(yán)格、痛苦而又令人難忘的法學(xué)院課程訓(xùn)練最終演變成一段美好的、猶如共同經(jīng)歷過戰(zhàn)爭(zhēng)洗禮的退伍老兵相互傳誦的那種溫情脈脈的奇聞佳話。一名律師可以和同窗好友一起分享關(guān)于教授的各種傳說，和整個(gè)法律職業(yè)一起分享寶貴的單詞和短語，所有這些都將該職業(yè)緊緊地聯(lián)系和團(tuán)結(jié)在一起。

法律文體和律師詞匯因而在第二種意義上具有經(jīng)濟(jì)性價(jià)值，對(duì)法律職業(yè)的聲望和凝聚力不可或缺。然而，這第二種意義上的使用對(duì)解釋律師文體的特定要素并無多少助益。任何為律師所優(yōu)先使用而公眾卻一無所知的專門術(shù)語也都有可能為這一目的服務(wù)。法律語言的這第二個(gè)方面因此不是旨在創(chuàng)造法律術(shù)語或形成法律文體的方面。相反，它有時(shí)在最冷血的經(jīng)濟(jì)意義上使語詞和表達(dá)習(xí)慣在繼續(xù)保持“功能性”的同時(shí)能夠得以永存。因此，所有律師所共有的法律教育和相同經(jīng)歷是導(dǎo)致相同法律文體得以成形并長(zhǎng)期保持下來的事實(shí)因素。該文體在多大程度上有別于普通語言是由律師界的凝聚力、律師們共有的經(jīng)驗(yàn)要素之強(qiáng)度（以及其他一些因素）決定的。

由于法律文體的第二個(gè)功能是向聽眾傳遞信息，因此必然隨著它所面向的聽眾類型的不同而存在極大的差別。所以，應(yīng)該非常清楚，法律專門術(shù)語不是法律制度的原始特征。職業(yè)行話只為專業(yè)化群體所理解，然而在原始社會(huì)不存在專業(yè)分工，與高度專業(yè)化的法律之專門性相反，原始社會(huì)的法律在很大程度上是習(xí)慣法，它起源于法律外行人規(guī)范，使用法律外行人的語言。由于這種法律由法律外行人在沒有任何專業(yè)幫助的情況下作出解釋，它必須使用那些業(yè)已為全體社會(huì)所理解的語詞表達(dá)。原始社會(huì)的成文法相對(duì)而言也不具專業(yè)性特征，當(dāng)然，前文明社會(huì)是否存在任何“法律”在學(xué)界尚存爭(zhēng)議。原始法典跟習(xí)慣法一樣，必須為廣大法律外行人所理解。在英美法律史中，可以通過將這種迥異的法典注解為盎格魯撒克遜的“厄運(yùn)”和一千年后出現(xiàn)的新英格蘭法典的早期形態(tài)表明這一點(diǎn)。這些法典雖然比盎格魯撒克遜的成文法要復(fù)雜很多，但其“專業(yè)性”遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及現(xiàn)代當(dāng)代的英國(guó)成文法。早期殖民地法律的“原始性”不是源于其概念上的質(zhì)樸，而是源于它努力在缺少一個(gè)受普通法傳統(tǒng)訓(xùn)練的律師中間層級(jí)的情況下實(shí)現(xiàn)治理。由于專業(yè)法律語言暗示著一個(gè)職業(yè)律師或法官階層的存在，因此法律思維語言的專業(yè)化在古典羅馬法或中世紀(jì)英國(guó)法階段達(dá)到極致，當(dāng)時(shí)存在一群凝聚在一起的法律專家群體，他們因?yàn)楣餐�的�?xùn)練和經(jīng)歷而緊緊地團(tuán)結(jié)在一起。在英國(guó)法律史中，語言和言詞技藝的巔峰是在中世紀(jì)和文藝復(fù)興時(shí)期，當(dāng)時(shí)王座大律師還只是一個(gè)人數(shù)不多的、高度集中的群體。

一個(gè)世紀(jì)以前，美國(guó)西部的法律顯現(xiàn)出一種奇怪的雙重傾向：在有些方面它表現(xiàn)出極端的簡(jiǎn)潔性和非專業(yè)性，在另一些方面則又表現(xiàn)出高度的技巧性和程序技術(shù)的復(fù)雜性。這種前后矛盾有名無實(shí)。外行人法律（如在礦營(yíng)和寮屋俱樂部中的法律）免去了法律術(shù)語，律師們的法律則在專業(yè)性方面得到了蓬勃發(fā)展，因?yàn)槁蓭焸兎窒碇�相似的職業(yè)背景和專業(yè)訓(xùn)練，也因?yàn)樗麄円虼硕�結(jié)成一個(gè)緊密團(tuán)結(jié)的群體。他們的“訓(xùn)練”可能不過是仔細(xì)研讀了幾本書而已——地方成文立法、布萊克斯通的作品以及一兩本其他書籍——但是，它是一種相對(duì)整齊劃一的訓(xùn)練。在林肯那個(gè)時(shí)代，律師們參加巡回審判，他們和其他律師和法官一起食宿在郡城沿街的小酒館里。他們主要是法庭律師，而不是辦公室律師，因此在這種環(huán)境下自然很容易產(chǎn)生出一種高度專業(yè)化的“法言法語”（legalism）。另一方面，許多法庭律師，不管是東部的還是西部的，都是面向作為法律門外漢的普通公眾開展工作，他們都是面向陪審團(tuán)的演說家。

在現(xiàn)代美國(guó)法律中，人造術(shù)語在中世紀(jì)英國(guó)法律中達(dá)到頂峰之后已經(jīng)極大地衰落了。美國(guó)律師群體的地理分布比較分散，在他們職業(yè)生涯的大部分時(shí)間里，律師工作迫使他們不得不向外面向客戶而不是向內(nèi)面向同行律師和法官。除了法學(xué)院的核心課程相對(duì)統(tǒng)一之外，律師們的訓(xùn)練和實(shí)踐和美國(guó)開拓時(shí)期律師的辦公室訓(xùn)練和自學(xué)成才相比要分散。法律實(shí)踐的變化——特別是從訴訟轉(zhuǎn)向“咨詢”——也影響到法律的語言，使其朝著簡(jiǎn)明化的方向發(fā)展。這種法律實(shí)踐而今已經(jīng)擁有廣泛的消費(fèi)群，影響到成百上千萬人的生活。譬如，土地法在這個(gè)土地可自由持有的國(guó)家中觸及大多數(shù)美國(guó)人的生活，與中世紀(jì)王座法院精心制定的土地法在英國(guó)大部不起作用形成鮮明對(duì)照。同樣，如今法律的核心是政府規(guī)制——對(duì)商事的規(guī)制和對(duì)行為的規(guī)制——而不是爭(zhēng)端解決。對(duì)每一個(gè)起訴人或被起訴人而言，還有幾十個(gè)人受某種形式的政府規(guī)制之影響——收入所得稅報(bào)表、食品標(biāo)簽規(guī)定、駕照、狩獵證、結(jié)婚證或養(yǎng)狗許可證等。為了讓政府規(guī)制富有效率，必得將法言法語轉(zhuǎn)換成普通話語語言，或者通過簡(jiǎn)化法律自身以實(shí)現(xiàn)這一點(diǎn)，或者通過給那些應(yīng)該遵守法律的人提供某種裝置以將該法律的意思傳達(dá)給他們。

然而，通過詳細(xì)檢視現(xiàn)代規(guī)制性法律，我們可以看到對(duì)法律語言進(jìn)行規(guī)制的效果遠(yuǎn)非那么簡(jiǎn)單。比如，聯(lián)邦收入稅法的例子似乎表明，律師話語正在變得越來越深?yuàn)W難懂而不是相反。目前的收入稅法僅起源于1913年，其許多復(fù)雜的術(shù)語更是產(chǎn)生于近期。然而，在那么短的一段時(shí)間里，美國(guó)稅法已經(jīng)編織成一個(gè)由專業(yè)術(shù)語和表達(dá)組成的網(wǎng)絡(luò)，其超凡脫俗和深?yuàn)W難解可與中世紀(jì)的土地法和程序法相媲美。虛弱公司（thin corporation）和克利福德信托（Clifford trust）是今天正在興起的用法和擔(dān)保憑證。然而，我們應(yīng)該注意到，稅法是一個(gè)已經(jīng)支持并繼續(xù)會(huì)支持其特殊“律師群體”的法律領(lǐng)域，該群體由稅務(wù)律師和會(huì)計(jì)師凝聚而成，他們的工作僅限于稅法領(lǐng)域，在相互溝通交流方面傾注了大量的時(shí)間和精力。的確，高超的技藝是稅務(wù)律師得以存在的原因之一，他們?cè)谡�府和納稅人之間充當(dāng)法律語言翻譯者的角色。在納稅人請(qǐng)得起稅務(wù)律師的政府規(guī)制領(lǐng)域，專業(yè)性語詞隨處可見，俯拾皆是。相反，有些稅法領(lǐng)域則直接訴諸于廣大民眾，其適用效力有賴于普通納稅人做的簡(jiǎn)單記錄，它們預(yù)先假定大多數(shù)納稅人會(huì)填好自己的申報(bào)表。在這些領(lǐng)域中，始終存在設(shè)計(jì)簡(jiǎn)單表格和使用可理解語言之壓力。盡管成功似乎永遠(yuǎn)與法律起草者們無緣，但是至少政府會(huì)努力去做。正式表格被簡(jiǎn)化成IBM電腦打印卡樣大小，專業(yè)術(shù)語也僅限于“扣除”（deduction）、“收入”（income）、“醫(yī)療支出”（medical expense）之類的、一般人都可理解（希望如此）的語詞。同樣，高速公路安全法雖然也是用“法言法語”（legalistic terms）表達(dá)的，但是公路規(guī)則卻不得不更加注重它的實(shí)際應(yīng)用方面。公路標(biāo)志即是其最典型的例子，它必須簡(jiǎn)潔明了以致任何人都能認(rèn)識(shí)并理解其含義，甚至在他們以每小時(shí)60英里的速度行駛的時(shí)候也是如此。在這里，簡(jiǎn)潔明了的需要是如此之大，以致語法上正確的“慢行”（slowly）一詞不得不讓位于形容詞“慢”（SLOW）。

法律文體的第三個(gè)功能涉及禮儀用語的特殊情形，這其中最好的例子是眾所周之的誓詞“事實(shí)，全部事實(shí)，唯有事實(shí)”（the truth, the whole truth, and nothing but the truth）這一短語�？赡茉���(jīng)一度有充分理由去區(qū)分什么是事實(shí)，什么是全部事實(shí)，但是現(xiàn)在任何這樣的理由都已被遺忘。但這一歷久不衰、令人敬畏的短語傳達(dá)出該誓詞的威嚴(yán)和魔力。禮儀用語面向的是非法律專業(yè)的普通大眾，它不是用來傳遞信息，而是用以傳達(dá)情感——害怕、敬畏和崇敬。禮儀用語故而有益且實(shí)用，它們具有競(jìng)存價(jià)值，因?yàn)樗鼈兂錆M說服力，因?yàn)樗鼈內(nèi)缤�詩歌般朗朗上��，易于記憶和背誦。由于原始社會(huì)的法律是直接作用于普通百姓的，因此與高度理性化的法律制度相比，禮儀用語可能在更大程度上是原始社會(huì)的法律特征。此外，一文不識(shí)的文盲狀態(tài)提高了易背易記短語和句子的有用性價(jià)值。相反，“成熟的”法律制度則產(chǎn)生了專門的法律職業(yè)和專門的法律術(shù)語，那些神奇而又富有詩意的用語漸漸被棄而不用。在現(xiàn)代美國(guó)法律中，禮儀用語僅用于極為莊重的行為，如宣誓等。其中通常使用一些古老的、歌唱式的用語，可能也是基于同樣的考慮。遺囑是一種莊重的、儀式性的、高度形式化的文件。

三、拙劣的文體、模糊性及冗長(zhǎng)累贅

千萬不要把上文對(duì)法律文體的三個(gè)功能所做的探討看作是對(duì)律師書寫方式的消極接受。法律書籍中充斥著數(shù)量驚人的、十足拙劣的文體——粗陋、傲慢的法言法語和冗長(zhǎng)乏味、晦澀難懂的表達(dá)——它既不是好的法律，好的魔法，也不是好的歷史。一旦人們將那些對(duì)律師同樣有特別影響的社會(huì)因素分離出來便會(huì)發(fā)現(xiàn)，這種拙劣的文體是那個(gè)更大社會(huì)的特征之一。以教育者和社會(huì)學(xué)家為例，他們的文體風(fēng)格和律師、法官的文體風(fēng)格一樣拙劣不堪。事實(shí)上，熟練使用簡(jiǎn)單的會(huì)話英語并沒有在受教育者中間得到太多的培養(yǎng)。做作的語言、夸張之詞、華而不實(shí)的短語在我們的文化中似乎都和高智力、高地位聯(lián)系在一起。我們都知道，對(duì)冗長(zhǎng)的拉丁語詞的不當(dāng)使用是半吊子文化人的標(biāo)志。然而不幸的是，對(duì)冗長(zhǎng)的拉丁語詞的雖正確卻枯燥、累贅使用卻是文化人的標(biāo)志，唯有十分有把握的知識(shí)分子才能做到簡(jiǎn)潔明了。不管導(dǎo)致產(chǎn)生這種文體的一般病理性原因?yàn)楹�，它都不是律師們的錯(cuò)，也不完全是律師職業(yè)才有的毛病。

然而，有兩個(gè)特別的例子可以證明那種被視為拙劣的法律文體仍然值得討論：過度的模糊和冗長(zhǎng)累贅。這些毛病通常是由于人們對(duì)法律文體的普遍重視而導(dǎo)致的后果。例如，冗余——遺囑中使用的“贈(zèng)送、不動(dòng)產(chǎn)遺贈(zèng)及動(dòng)產(chǎn)遺贈(zèng)”（give, devise and bequeath）——可能與禮儀用語有關(guān)。但很多模糊性和歧義性卻是因?yàn)槁蓭焸儧]有能力寫作清晰、流暢的英語而無意造成的。

模糊性有時(shí)是立法者刻意使用的一項(xiàng)工具。例如，有人曾經(jīng)指出說，模糊語言可以用在“推遲作出最后判決的法律指示中”。比如，美國(guó)聯(lián)邦最高法院在校園種族隔離案中使用的“以審慎的速度”（with all deliberate speed）這一表達(dá)即是一種刻意使用的模糊性表達(dá)。美國(guó)聯(lián)邦最高法院顯然覺得，在對(duì)如此微妙的問題作出處理時(shí)“去個(gè)別化地適用法律指令”是適當(dāng)?shù)摹��?shí)際上，這種創(chuàng)立合適法令的工作留給了下級(jí)法院，而下級(jí)法院將接受并不比這種靈活標(biāo)準(zhǔn)更具強(qiáng)制性的任何標(biāo)準(zhǔn)指導(dǎo)，地方法院的判決都將一如既往地接受上訴法院的審查。但是，這種故意模糊的命令實(shí)際上預(yù)示著聯(lián)邦最高法院有意在美國(guó)南部的地方性問題上采取一種容忍和理解的態(tài)度。一如校園種族隔離案件所表明的那樣，“模糊性”法律的很多內(nèi)容完全是刻意采用了一種很一般性的、可自由裁量的表達(dá)。法律文本中的概括性和具體性是用以在相互聯(lián)系的法律機(jī)構(gòu)或個(gè)人之間分配自由裁量權(quán)、權(quán)力和權(quán)威的語言工具。換言之，角色和功能是經(jīng)由語言的準(zhǔn)確或模糊予以分配的。一項(xiàng)命令若是模糊的，則增加了命令發(fā)出者的下級(jí)機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)。

模糊性作為一種授權(quán)方式可以在其他許多例子中得到明證。美國(guó)國(guó)會(huì)曾經(jīng)規(guī)定，聯(lián)邦通訊委員會(huì)（Federal Communications Commission）可以給申請(qǐng)人發(fā)放廣播電臺(tái)許可證，只要這一行為“將有助于公共方便、利益和需要”。該委員會(huì)“必須據(jù)此分配許可證、頻率、運(yùn)營(yíng)時(shí)間以及若干個(gè)州和社團(tuán)之間的權(quán)力以便給每個(gè)州和社團(tuán)公平地、有效率地、衡平地提供和分配廣播服務(wù)”。通過使用這種泛泛的標(biāo)準(zhǔn)，國(guó)會(huì)實(shí)際上將整個(gè)問題基本委托給下級(jí)機(jī)關(guān)去處理。謝爾曼法（the Sherman Act）同樣使用了極其模糊的語言表達(dá)，規(guī)定“每一項(xiàng)合同和以托拉斯形式或以其他形式組成的聯(lián)合…以限制幾個(gè)不同的州之間的貿(mào)易或商業(yè)”為非法。法院被賦予很大的權(quán)力去界定反托拉斯政策。這種精確的授權(quán)在謝爾曼法中并沒有明確的表達(dá)，該法只是默示聯(lián)邦法律執(zhí)行機(jī)關(guān)有權(quán)或至少可以自主決定什么樣的聯(lián)合是限制貿(mào)易的聯(lián)合，然后試著去執(zhí)行該項(xiàng)法律。通過對(duì)模糊法律用語作出“解釋”，法院有權(quán)對(duì)警務(wù)人員實(shí)施監(jiān)管。但是國(guó)會(huì)自己卻拒絕制定任何足夠明確的行動(dòng)綱領(lǐng)去限制法院及其他部門的權(quán)力范圍。

模糊性所具有的授權(quán)功能不僅限于立法機(jī)關(guān)所制定的法律方面。遺囑、契據(jù)、信托書以及合同的起草者們可能也會(huì)刻意讓某些表達(dá)模糊不清、界限不明。通過這樣做，他們讓當(dāng)事人在寬泛的自由裁量權(quán)限內(nèi)有權(quán)制定補(bǔ)充性協(xié)議或（在該法律文件的總體框架之下）“自主履行管理職責(zé)”（administer）。

與此相反的現(xiàn)象——冗長(zhǎng)累贅——偶爾也可能和法律系統(tǒng)內(nèi)部的權(quán)力分配等考量有關(guān)。對(duì)此，我們同樣可以從法律起草的方式那里找到例證。英美成文法規(guī)十分啰嗦，廢話連篇。當(dāng)有六個(gè)近義詞可以一連串排列在一起的時(shí)候，它們似乎從來不會(huì)只使用一個(gè)單詞。這是一個(gè)不好的習(xí)慣，導(dǎo)致產(chǎn)生這種壞習(xí)慣的原因顯而易見。在我們的法律制度中，法院有時(shí)以某種近似于輕蔑的態(tài)度對(duì)待成文法。成文法律被予以“嚴(yán)格解釋”，這意味著法院成功地宣示說它們有權(quán)重新加工和重新表述立法機(jī)關(guān)制定的法律。這一司法傳統(tǒng)至少在口頭上支持以下命題：當(dāng)時(shí)所進(jìn)行的行為不是重新造法，只是“解釋”而已。然而，“解釋”朝著特定的方向傾斜。例如，法院常常將其作為一項(xiàng)解釋“準(zhǔn)則”宣稱說，與普通法相背離的成文法律將受到嚴(yán)格解釋。這意味著，例如，若一項(xiàng)成文法可能合理地適用于A，B和C（但是只有A被明確提及），則某個(gè)敵對(duì)法院可能會(huì)將這一法規(guī)僅適用于A。但是，該項(xiàng)法律的語言越精確，法院越是難以經(jīng)由解釋去更改法律的含義。如果法律語言足夠明確，法院可能不得不或被迫去按照立法機(jī)關(guān)所期望的那樣行事。一個(gè)意識(shí)到法官有權(quán)以一種專橫的方式去“解釋”法律的立法起草者當(dāng)然會(huì)堆積一個(gè)又一個(gè)近義詞來試圖涵蓋每一種可能出現(xiàn)的偶然情況，其結(jié)果是以下這種法律的產(chǎn)生：

工業(yè)委員會(huì)必須為存儲(chǔ)、搬運(yùn)、使用和用罐式卡車或罐式拖車運(yùn)輸用作燃料的液化石油氣以及為以后給上述油氣加味所需的設(shè)備之設(shè)計(jì)、建造、選址、安裝、操作、維修和保養(yǎng)確定、明確和指定此類合理的標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)則或規(guī)章，以確保上述設(shè)備的安全。

所有這些文字的意思是說，工業(yè)委員會(huì)必須制定明確的規(guī)則以確保液化石油氣搬運(yùn)過程中的安全。一個(gè)又一個(gè)術(shù)語疊加在一起，要么是因?yàn)閾?dān)心工業(yè)委員會(huì)的這一指令可能會(huì)被某個(gè)審查機(jī)構(gòu)裁剪得太小，要么是因?yàn)樽詮倪@種擔(dān)心可能會(huì)變得更加合理正當(dāng)?shù)臅r(shí)候起它作為一種習(xí)慣被保留下來。與此相反，沒有感覺到來自于敵對(duì)司法系統(tǒng)的任何壓力的立法機(jī)關(guān)會(huì)以一種極不相同的方式起草法律法規(guī)。事實(shí)上，民法法系國(guó)家的法典和普通法法系國(guó)家的成文法在文體風(fēng)格上存在顯著差別。民法法系國(guó)家的法典是立法權(quán)至高無上的法律制度的產(chǎn)物，法典的首要地位無可置疑。其法典因此是由各種寬泛的、一般性的命題組合而成的。相反，普通法國(guó)家的成文法則是由各種經(jīng)仔細(xì)限定的、瑣碎的語詞拼湊而成的、像馬賽克樣的東西。

成文法律是這樣，其他法律文件和法律文本也是這樣。一份信托協(xié)議常常和成文法一樣冗長(zhǎng)累贅，且因?yàn)橥瑯拥脑���。從歷史上看，法院曾仔細(xì)而審慎地考慮過受托人的權(quán)力，法院曾經(jīng)明確宣稱自己是受益人利益的保護(hù)者。他們逐步發(fā)展出各種十分嚴(yán)格的、事關(guān)信托人和受托人之間交易的法律規(guī)則，這些規(guī)則旨在“防止任何可能的、其影響所及可能有礙于受托人義務(wù)之善意免除的自利行為”。如果人們認(rèn)為受托人總體上是些需要給予父親般的明確指導(dǎo)的外行人，那么這種極盡嚴(yán)格的態(tài)度也許是正確的。然而，近來對(duì)大多數(shù)大型信托的管理落入專業(yè)公司受托人的手中。在其他事項(xiàng)不變的情況下，信托公司也許愿意接受嚴(yán)格的規(guī)則指導(dǎo)，但是他們不想承擔(dān)因誠(chéng)實(shí)過錯(cuò)或因技術(shù)上的管理失敗而被受益人起訴的風(fēng)險(xiǎn)，他們不想讓心向受益人一邊的法院對(duì)其受托管理的質(zhì)量進(jìn)行評(píng)判。這些公司控制著諸多日后需要它們管理的信托證書的起草工作。它們主要使用如下兩種文件起草技巧以規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)：（a）可肆意自由裁量的語言；（b）極其冗長(zhǎng)而具體的語言。這兩種技巧常常同時(shí)使用。在信托證書中規(guī)定受托人管理權(quán)限的那一部分，常常規(guī)定受托人（a）有完全的自由裁量權(quán)去決定任何一種投資；以及（b）在一段諸如“在不限制前述事項(xiàng)的一般性原則下”之類的過渡性話語之后，可能緊跟著是一份詳細(xì)的投資類型清單，詳細(xì)指明受托人有權(quán)去投資股票、證券、票據(jù)、不動(dòng)產(chǎn)等等——若上述第一款被信以為真，則所有這些列舉將完全沒有必要。這兩種傾向——液化氣例子中的模糊性用法和神經(jīng)質(zhì)般地使用近義詞——有著相同的歷史淵源。

對(duì)當(dāng)前這種實(shí)踐所做的歷史解釋并不一定能夠證明該實(shí)踐的正當(dāng)和合理性。法律制定者和起草者的某些傾向可能的確不合時(shí)宜。威斯康辛工業(yè)委員會(huì)法案的起草者可能是因?yàn)楹ε履硞�(gè)消失了的魔怪，該法案在1941年通過，此后沒有出現(xiàn)過任何一件與其有關(guān)的上訴案件，也許永遠(yuǎn)都不會(huì)有。況且，在今天這個(gè)時(shí)代，沒有理由相信法院還會(huì)以一種狹隘的、偏執(zhí)的心態(tài)去解釋一項(xiàng)安全法規(guī)。同樣，在信托證書的例子中，人們有理由相信一份簡(jiǎn)單而寬泛的權(quán)力聲明將會(huì)受到法庭的尊重。目前，一批最優(yōu)秀的法律起草者正在極力推薦如何制定此類條款。

然而，法律語言一旦明確、具體，便常常會(huì)趨向于保守。這種保守性并不是說沒有一個(gè)意義核心。在不遠(yuǎn)的過去，英美法院在堅(jiān)持原則的前提下開展工作，這些原則要求它們（在需要對(duì)遺囑、信托、契據(jù)、法令或合同作出解釋的情況下）專注于文本，而非專注于附隨情況。語言，而非行為或背景，被看作是法律意義的關(guān)鍵。采取這一態(tài)度的理由十分復(fù)雜，值得單獨(dú)予以探討。在此我們不可能對(duì)它們作出深入的討論，我們只能指出這樣一點(diǎn)，即有人曾經(jīng)認(rèn)為重視簡(jiǎn)明文本會(huì)讓法律裁決者的工作容易許多。同時(shí)，對(duì)法律語言的重視還出于一種商業(yè)目的，因?yàn)檎Z言可以很容易地被標(biāo)準(zhǔn)化，而標(biāo)準(zhǔn)化語言反過來又可能導(dǎo)致可靠的、可預(yù)測(cè)的標(biāo)準(zhǔn)化解釋。采用這一進(jìn)路的法院有時(shí)過分關(guān)注單詞和短語，過分關(guān)注單詞和短語的變化。表達(dá)時(shí)若背離傳統(tǒng)方式，將會(huì)招致不受歡迎的質(zhì)疑。起草者為何改變他的用詞？如果這其中有什么含義的話，它又意味著什么？一般的律師會(huì)覺得讓自己多用幾個(gè)詞是一項(xiàng)明智之舉。

此外，英國(guó)法律習(xí)慣將語詞用作規(guī)制的工具：用形式來引導(dǎo)行為，因此才有“魔法術(shù)語”（magic words）的使用。在中世紀(jì)乃至現(xiàn)代社會(huì)，一項(xiàng)契約必須使用“繼承人”（heirs）一詞以傳達(dá)一種完全無條件繼承的不動(dòng)產(chǎn)權(quán)。人們不能這樣寫：我立契轉(zhuǎn)讓這塊土地給X，讓其完全和永久擁有該土地，有全權(quán)去隨意處置它。人們必須這樣說：“我立契轉(zhuǎn)讓這塊土地給X及其繼承人”。從法律制度的制度性視角出發(fā)，這種對(duì)語詞形式的重視是或曾經(jīng)是功能性的，因?yàn)樗鼘?dǎo)致此類法律文件的標(biāo)準(zhǔn)化，并將各種魚龍混雜的起草術(shù)簡(jiǎn)化成各種易掌握的、可預(yù)測(cè)的表格形式。但是，在執(zhí)著于法律上的魔法咒語方面，有一個(gè)教訓(xùn)提請(qǐng)律師們不要忘記，即那時(shí)律師覺得很少有人會(huì)因?yàn)槎鄬憥讉�(gè)詞語而受到懲罰，但是若漏掉了一兩個(gè)十分關(guān)鍵的詞語，其所造成的損失則可能是驚人的。因此，只要律師知道該使用什么樣的魔法術(shù)語，他便使用那些魔法術(shù)語，最終結(jié)果是一種值得稱贊的簡(jiǎn)潔。但是只要他對(duì)什么詞語是魔法術(shù)語、什么詞語是簡(jiǎn)單詞語有一丁點(diǎn)的不確定，他會(huì)自然地傾向于堆積使用每一個(gè)可能的詞語，希望其中有一個(gè)詞語會(huì)是那個(gè)傳說中的精靈小矮人（Rumpelstiltskin）。

 四、結(jié)語

法律語言中的種種痼疾還有藥可救嗎？除非受過教育的人都能寫一手漂亮的英語文章，否則，不宜過于苛責(zé)律師。律師文體特有的種種缺陷難以克服。法律寫作中好壞并存，共同結(jié)成一個(gè)堅(jiān)固的實(shí)體。兩者都有其根深蒂固的法律傳統(tǒng)，這種傳統(tǒng)通過法學(xué)院不斷得以自我更新和再生。法學(xué)院可以通過更加注意法律文體的社會(huì)歷史根源來培養(yǎng)學(xué)生良好的法律文書寫作能力，因此他們可以試著去區(qū)分律師行業(yè)語言中哪些是有益的，哪些是愚蠢的。法學(xué)院還可以通過更加重視法律寫作和立法起草等課程，更加重視法律文體產(chǎn)生的社會(huì)歷史根源來大大提高學(xué)生的法律語言水平。如果律師和學(xué)生都相信魔法咒語的時(shí)代已經(jīng)一去不復(fù)返了，他們中有些人就可能會(huì)放棄使用那些能給他們帶來慰藉的法律術(shù)語，他們可能會(huì)聽任每一個(gè)“whomsoever”（無論誰）、“whereas”（鑒于）、“whereof”（關(guān)于什么）之類的詞語化作歷史的塵埃。但是，在那美好的一天（golden day）到來之前，我們將不得不跟實(shí)際上不過是些煩人的小惡繼續(xù)斗爭(zhēng)。