彭中禮：論法律淵源與法律發(fā)現(xiàn)

2017-11-25 12:24:21 作者：彭中禮 來源：岳麓法學(xué)評(píng)論 瀏覽次數(shù)：0 網(wǎng)友評(píng)論 0 條

摘要:法律淵源實(shí)際上是多元規(guī)范的集合，法官?gòu)闹邪l(fā)現(xiàn)裁決案件所需要的裁判規(guī)范。法官要能夠?yàn)榫唧w個(gè)案尋找裁判規(guī)范，就必須深入法律淵源體系當(dāng)中進(jìn)行尋找和發(fā)現(xiàn)，這就需要使用到法律發(fā)現(xiàn)方法。法律發(fā)現(xiàn)的實(shí)質(zhì)是法官在法律淵源體系中發(fā)現(xiàn)可能的裁判規(guī)范。法律淵源是法律發(fā)現(xiàn)的場(chǎng)所，而法律發(fā)現(xiàn)的結(jié)果卻是多元的裁判規(guī)范。因此，法律發(fā)現(xiàn)并非司法過程的結(jié)束，而僅僅只是司法過程的開始。在法律淵源中發(fā)現(xiàn)法律，首先要建構(gòu)法律發(fā)現(xiàn)的事實(shí)基礎(chǔ)，其次要理順法律發(fā)現(xiàn)的過程，最后在法律發(fā)現(xiàn)過程中，要適當(dāng)結(jié)合具體的方法從法律淵源中發(fā)現(xiàn)可能的裁判規(guī)范。將法律發(fā)現(xiàn)與法律淵源結(jié)合起來，法律淵源實(shí)踐了司法意義，法律發(fā)現(xiàn)有了前里要件，二者共同影響著司法過程。

關(guān)鍵詞:法律淵源 法律發(fā)現(xiàn) 裁判規(guī)范

法律淵源實(shí)際上是多元規(guī)范的集合，法官?gòu)闹邪l(fā)現(xiàn)裁決案件所需要的裁判規(guī)范。[1]這意味著，法律淵源是一個(gè)與司法過程結(jié)合緊密的概念。對(duì)于法官來說，在浩如煙海的法律文件和其他法律淵源文件當(dāng)中尋找裁判規(guī)范，必然要使用到法律發(fā)現(xiàn)方法。

一、法律發(fā)現(xiàn)的概念及其司法意義

有關(guān)法律發(fā)現(xiàn)的概念，最早是由立法思想家所闡述。如美國(guó)憲法學(xué)家愛德華·s.考文在其著作《美國(guó)憲法的“高級(jí)法”背景》一書中開篇即引用有關(guān)名言道:“狄摩塞尼斯嘗言:‘每一種法律都是一種發(fā)現(xiàn)，是神賜予的禮物—明柳若的戒規(guī)。’這句話即證明法律發(fā)現(xiàn)是一個(gè)古老的觀念。”[2]從這個(gè)角度來使用法律發(fā)現(xiàn)，表明了人類對(duì)于法律背后所存在的規(guī)律和崇高因素有著不一樣的追求。不過法律發(fā)現(xiàn)并不總是在這種意義上使用的。在司法過程中，當(dāng)案件事實(shí)基本清楚之后，法官面臨著將案件事實(shí)與作為裁判依據(jù)的規(guī)范之間尋找關(guān)聯(lián)的問題。所以，此時(shí)首先就要尋找適合案件的規(guī)范作為裁判依據(jù)和裁判理由。這是一個(gè)司法過程，更是一種司法方法，但是在學(xué)術(shù)界，對(duì)此尚未達(dá)成共識(shí)，不同的學(xué)者有不同的概括。在國(guó)外，對(duì)法律發(fā)現(xiàn)有系統(tǒng)研究的是考夫曼。考夫曼的法律發(fā)現(xiàn)理論突破了主客二分的界限，將哲學(xué)診釋學(xué)成功地納人法律發(fā)現(xiàn)當(dāng)中�？挤蚵�討論法律發(fā)現(xiàn)的前提是，每一個(gè)法律發(fā)現(xiàn)都有顯示出類推的結(jié)構(gòu)。法律的適用不僅僅是對(duì)法律規(guī)范的三段論的運(yùn)用，相反，它本身就已經(jīng)包括了解釋觀念于其中。所以，法律發(fā)現(xiàn)也不應(yīng)該與簡(jiǎn)單的涵攝工作等同。按照考夫曼的說法是:“法律發(fā)現(xiàn)是一種使生活事實(shí)與規(guī)范相互對(duì)應(yīng)，一種調(diào)適，一種同化的過程。”[3]考夫曼的解釋是:第一，生活事實(shí)必須與規(guī)范的構(gòu)成要件相適應(yīng)，必須符合規(guī)范的基本要求。這意味著，生活事實(shí)和規(guī)范之間的關(guān)系不能出現(xiàn)斷裂，而必須在現(xiàn)實(shí)的世界中發(fā)現(xiàn)規(guī)范的更多意義或者在規(guī)范中發(fā)現(xiàn)生活事實(shí)的更多意義。第二，規(guī)范與生活的關(guān)系必須符合事物。考夫曼將這種關(guān)系稱為“解釋”，解釋就是為了探求規(guī)范的法律意義。但是法律意義并非一成不變的，生活事實(shí)變化，那么規(guī)范的意義也會(huì)發(fā)生變化。對(duì)于這兩種行為，考夫曼認(rèn)為，二者不能分開，不存在先后問題�？赡軙�(huì)在事實(shí)中對(duì)規(guī)范再認(rèn)識(shí)，也可能在規(guī)范中對(duì)事實(shí)進(jìn)行再認(rèn)識(shí)�？挤蚵鼘⒅�稱為“往返流轉(zhuǎn)”的等置過程。在法律發(fā)現(xiàn)的過程中，法官是不可能置身事外的，甚至他還必須積極投人法律發(fā)現(xiàn)的事業(yè)當(dāng)中去，發(fā)揮積極的建設(shè)性作用。然而，考夫曼的法律發(fā)現(xiàn)觀總體來說盡管方向正確，但是哲學(xué)意味太濃郁，其對(duì)法律發(fā)現(xiàn)于司法的指導(dǎo)意義和實(shí)踐價(jià)值的闡述尚不明晰。我國(guó)學(xué)者對(duì)法律發(fā)現(xiàn)概念存在多元理解，大致可以分為以下幾種觀點(diǎn):第一種觀點(diǎn)是將這個(gè)過程描繪成為“找法”的過程，認(rèn)為案件事實(shí)大致清楚以后，法官應(yīng)該在法律當(dāng)中去尋找適合于本案的裁判文本。如梁慧星教授將之概括為“找法”。梁慧星教授的概括反映了司法過程中法官行為的基本事實(shí)，但是將之叫作“找法”似乎符合了這個(gè)過程的形式特征，但是沒有反映出這個(gè)過程的方法特征。第二種觀點(diǎn)是將這個(gè)過程概括為法律識(shí)別，如胡玉鴻教授就持該種觀點(diǎn)。將識(shí)別納人作司法活動(dòng)當(dāng)中固然好，但如果是從這個(gè)意義上來理解識(shí)別的話，就應(yīng)該遵循識(shí)別的原有意義，即要在出現(xiàn)法律沖突或者規(guī)范沖突的時(shí)候才存在識(shí)別問題，而不是尋找裁判依據(jù)的過程就稱呼為識(shí)別。第三種觀點(diǎn)是將這個(gè)尋找裁判依據(jù)的活動(dòng)納人法律方法的范疇，將之稱為法律發(fā)現(xiàn)，如陳金釗教授持該種觀點(diǎn)。這種概括方法比較正確地將法律發(fā)現(xiàn)和法律方法結(jié)合起來，但是又似乎有將法律發(fā)現(xiàn)與法律方法等同之惑。我們認(rèn)為，法律發(fā)現(xiàn)和法律適用是兩個(gè)不同的事物，代表了兩種不同的意義，二者不能畫等號(hào)。法律發(fā)現(xiàn)是法律方法之一種，而法律適用則是一個(gè)過程總結(jié)的概念。有法律的司法適用，就必須使用到法律方法，其中就必須有法律發(fā)現(xiàn)�？挤蚵鼘�(duì)法律發(fā)現(xiàn)的某些觀點(diǎn)值得我們借鑒。如他所認(rèn)為的法律發(fā)現(xiàn)的過程就是要將規(guī)范和事實(shí)二者實(shí)現(xiàn)有機(jī)涵攝的過程。但是，考夫曼還沒有從根本上解決法律發(fā)現(xiàn)到底是從哪里發(fā)現(xiàn)法律，也沒有告訴我們法律發(fā)現(xiàn)的結(jié)果到底是什么，是一步到位的法律規(guī)范呢，還是可以多重選擇然后再論證、解釋的多元規(guī)范。在考夫曼的潛意識(shí)中，似乎這兩個(gè)問題是不言自明的，實(shí)際上，這兩個(gè)問題不僅關(guān)乎到法律發(fā)現(xiàn)理論的存在，更關(guān)乎法律方法論體系的建構(gòu)和發(fā)展。而就我國(guó)學(xué)者關(guān)于法律發(fā)現(xiàn)理論的研究來看，如果說梁慧星教授的觀點(diǎn)是樸素主義的，而胡玉鴻教授的觀點(diǎn)缺乏與法律方法共通的話，那么陳金釗教授的觀點(diǎn)明確了將法律發(fā)現(xiàn)與法律方法結(jié)合起來思考的重要路徑。陳金釗教授認(rèn)為，正是因?yàn)橛辛朔�律發(fā)現(xiàn)，所以在此過程中才產(chǎn)生了法律方法。這是對(duì)法律發(fā)現(xiàn)的宏觀定義。但是，我們認(rèn)為，法律發(fā)現(xiàn)還可以從微觀層面來理解，專指法官在具體案件過程中從法律淵源中發(fā)現(xiàn)案件可能裁判規(guī)范的過程和方法，既是一個(gè)往返流轉(zhuǎn)的過程，也是法律方法當(dāng)中的一種。也就是說，盡管人們對(duì)法律發(fā)現(xiàn)有著不同的理解，但是司法過程中的法律發(fā)現(xiàn)卻應(yīng)該是一個(gè)具有特殊指向的概念。法律淵源中法律發(fā)現(xiàn)的司法意義是極其明顯的:第一，從目標(biāo)來看，法律發(fā)現(xiàn)是指法官在司法過程中發(fā)現(xiàn)可以適用于具體個(gè)案且能夠作為裁判規(guī)范的規(guī)則，因此法律發(fā)現(xiàn)所發(fā)現(xiàn)的只是可能的裁判規(guī)范。盡管在規(guī)范法學(xué)的理解中，法律規(guī)范只能夠是制定法。但是，實(shí)際上，不成文法在一定條件下也是可以作為裁判依據(jù)的，因此，如果某個(gè)規(guī)范能夠作為裁判依據(jù)，那么在司法中我們就可以將之作為“法律規(guī)范”來看待。所以，法律發(fā)現(xiàn)的目標(biāo)不是制定出新的法律，也不是馬上就將發(fā)現(xiàn)的規(guī)范當(dāng)作裁判依據(jù)本身—要想作為裁判依據(jù)本身，還需要經(jīng)過法律論證、法律解釋等一系列方法的錘煉和考驗(yàn)。第二，從過程來看，法律發(fā)現(xiàn)是一個(gè)在個(gè)案和可能裁判規(guī)范之間往返流轉(zhuǎn)的過程。司法的目的就是要解決具體個(gè)案中存在的規(guī)范和事實(shí)之間的對(duì)稱性問題，從而實(shí)現(xiàn)糾紛的解決。但是，在事實(shí)大致確定之后，尋找規(guī)范卻是一個(gè)比較艱難的過程。一方面要不斷地思考事實(shí)的性質(zhì)和表征，另一方面也要不斷思考規(guī)范的可適用性。要想建立事實(shí)和規(guī)范之間的聯(lián)系，就必須尋找到邏輯上的關(guān)聯(lián)，找不到邏輯上的關(guān)聯(lián)性，就可能將司法個(gè)案變成錯(cuò)案、冤案。實(shí)踐中發(fā)生的冤假錯(cuò)案，一部分是由于事實(shí)不清楚所造成的，另一部分就是由于規(guī)范適用不準(zhǔn)確所造成的。第三，從對(duì)象來看，法律發(fā)現(xiàn)就是要在法律淵源中尋找可供法官司法適用的規(guī)則。在什么范圍內(nèi)發(fā)現(xiàn)法律，是法律發(fā)現(xiàn)理論的重要前提。而“發(fā)現(xiàn)的本質(zhì)不是在于其客體，也不是在于對(duì)那些隱藏于特定領(lǐng)域中規(guī)則的發(fā)掘。發(fā)現(xiàn)的本質(zhì)在于發(fā)現(xiàn)行為本身，也就是在于闡釋迄至目前為止在人文精神上仍屬幽暗不明的洞燭力”。[4]這意味著，法律發(fā)現(xiàn)不是原創(chuàng)，而只是法律當(dāng)中已有的規(guī)范，具體而言，就是在法律淵源中發(fā)現(xiàn)可供適用的裁判規(guī)范。第四，從手段來看，法律發(fā)現(xiàn)需要通過多種方法來實(shí)現(xiàn)尋找可以作為裁判規(guī)范的可能性。法律發(fā)現(xiàn)本身是法律方法之一種，但是法律發(fā)現(xiàn)的過程還需要運(yùn)用多種方法來發(fā)現(xiàn)，如演繹、歸納、推理、解釋等。從根本上來說，法律發(fā)現(xiàn)是一個(gè)法感受作用于法律淵源的過程，能否將發(fā)現(xiàn)的規(guī)則作為裁判規(guī)范，還需要運(yùn)用法律方法給予具體的論證和回答。第五，從結(jié)果來看，法律發(fā)現(xiàn)是在法律淵源中發(fā)現(xiàn)能夠適用于司法個(gè)案的可能裁判規(guī)范。人類的規(guī)范體系是龐大的，盡管必須首先在制定法中尋找裁判規(guī)范，但是也可以在不成文法中尋找裁判規(guī)范。這意味著，一方面，法律發(fā)現(xiàn)可能在制定法中尋找到多個(gè)可能適用的規(guī)范，另一方面也可能在制定法以外的法律淵源中尋找到多個(gè)可能適用的規(guī)范�？偠�言��，法律淵源是法律發(fā)現(xiàn)的場(chǎng)所。

二、法律淵源是法律發(fā)現(xiàn)的場(chǎng)所

法律方法論意義上的法律發(fā)現(xiàn)概念并不是自古以來就有的。如果說存在法律發(fā)現(xiàn)的話，那么這個(gè)概念就是在追問“法律從哪里來”的過程中產(chǎn)生的，是諸如人類是制定法律還是發(fā)現(xiàn)法律的追問的具體化。不過，自從制定法成為裁判規(guī)范的主要來源之后，法律發(fā)現(xiàn)的立法追問意義就已經(jīng)消失，所以就出現(xiàn)了司法立場(chǎng)上的法律發(fā)現(xiàn)理論的拷問。司法立場(chǎng)上的法律發(fā)現(xiàn)理論首先面臨的問題就是從哪里去發(fā)現(xiàn)法律，這在不同的思想學(xué)派中會(huì)有不同的回答。法官自然是從法律淵源中發(fā)現(xiàn)法律，這是正確理解的前提。然而，可能有人會(huì)追問，為什么法律發(fā)現(xiàn)不是從法律(主要是制定法)中發(fā)現(xiàn)呢?為此，不同的學(xué)派對(duì)于法律淵源的作用的認(rèn)識(shí)有所不同，而且對(duì)法律淵源的范圍認(rèn)識(shí)也有所不同，所以就會(huì)產(chǎn)生相應(yīng)的分歧。而分歧存在，就有可能在法律發(fā)現(xiàn)理論和法律淵源理論的銜接上出現(xiàn)缺失。

在I9世紀(jì)初期，法典編撰運(yùn)動(dòng)是當(dāng)時(shí)最富有激情的運(yùn)動(dòng)。許多政治家都覺得，法官的工作將會(huì)極其輕松，按照拿破侖的設(shè)想:“將法律化成簡(jiǎn)單的幾何公式是完全可能的，因此，任何一個(gè)能識(shí)字的并能將兩個(gè)思想聯(lián)結(jié)在一起的人，就能作出法律上的裁決。”①在這樣的理念下，法律淵源已經(jīng)變成了多余的法律概念。概念法學(xué)認(rèn)為，法律概念和現(xiàn)實(shí)世界是無縫對(duì)接的，這樣就可以構(gòu)建一個(gè)由法律概念編織的法典。法典完美無缺，法官的工作就是通過邏輯三段論的方式去完成司法個(gè)案的裁斷。概念法學(xué)鼓勵(lì)法官通過發(fā)現(xiàn)法律來機(jī)械適用法律，在這里，法律發(fā)現(xiàn)不是一種法律方法，毋寧說更多的是關(guān)于法官怎樣去尋找到裁判規(guī)范的技術(shù)。概念法學(xué)所面臨的困境是:在以概念為主導(dǎo)的思維方式下，法官在司法裁判中的主要任務(wù)就是認(rèn)識(shí)法律規(guī)范，然后遵循三段論的邏輯適用法律規(guī)范。那么，當(dāng)出現(xiàn)規(guī)范和事實(shí)不對(duì)稱或者沒有規(guī)范的時(shí)候，法官就拋開了自己的責(zé)任，因?yàn)樗麄兪前凑辗�條來辦事的。

在批判概念法學(xué)的基礎(chǔ)上，利益法學(xué)構(gòu)建了其自身的理論體系:利益法學(xué)認(rèn)為，任何法典或者法律制定都是有漏洞或者有缺陷的，不存在完美無缺的法律。如利益法學(xué)的代表人物赫克(Heck)認(rèn)為，法律是很難健全的，這可以表現(xiàn)在用法律處理人們的日常生活問題時(shí)所帶來的矛盾性和沖突性。實(shí)際上，即使是立法者，他們也完全意識(shí)到法律的不健全是正常的。法官在處理案件的時(shí)候，就必須對(duì)各方的利益有一個(gè)充分的認(rèn)識(shí)，然后法官對(duì)各種利益判斷要能夠努力做到與法律所保護(hù)的利益一致。[5]在赫克這里，利益不僅僅是一種方法，而且還是法官裁判的思維。總的來看，利益法學(xué)強(qiáng)調(diào)法官法律發(fā)現(xiàn)的范圍不僅是制定法，而且也可以在制定法之外去發(fā)現(xiàn)法律，這是對(duì)概念法學(xué)的重大突破。與利益法學(xué)相似的是自由法學(xué)運(yùn)動(dòng)。自由法學(xué)的觀點(diǎn)比利益法學(xué)更為激進(jìn)。自由法學(xué)的自由主要體現(xiàn)在法官裁判案件的“自由”—強(qiáng)調(diào)法官可以在審判過程中根據(jù)直觀因素和情感因素來斷案，同時(shí)，還可以根據(jù)正義觀念和衡平觀念發(fā)現(xiàn)法律。與自由相對(duì)應(yīng)的是，強(qiáng)調(diào)法官對(duì)法律的自由發(fā)現(xiàn)，或者借用埃利希的話說是“活的法律”。在埃利�？磥�，法律發(fā)展的重心不是國(guó)家的制定法，國(guó)家制定法是不可能將法律引向完善的。相反，只有在社會(huì)中去尋找和發(fā)現(xiàn)法律，才可能實(shí)現(xiàn)社會(huì)秩序的多元?jiǎng)討B(tài)穩(wěn)定。因?yàn)槿耸巧�活在各種復(fù)雜的關(guān)系當(dāng)中的，大部分人會(huì)積極履行自己的義務(wù)，如尊重他人，不強(qiáng)搶他人財(cái)產(chǎn)，這不是因?yàn)楹ε路�律的�?qiáng)制，而只不過是出于對(duì)法律的尊重，或者有其他規(guī)則在要求他們這么做，這就是埃利希所說的“活法”。[6]這意味著，自由法學(xué)發(fā)現(xiàn)法律的地方不僅是制定法，還包括能夠帶來“活法”的領(lǐng)域，這與利益法學(xué)不謀而合，共同構(gòu)成了對(duì)概念法學(xué)的沖擊。在法律發(fā)現(xiàn)理論方面，與利益法學(xué)和自由法學(xué)相類似的還有現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)。正如上文所指出的那樣，現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的特別之處就在于他們對(duì)“法律”的認(rèn)知與其他學(xué)者存在差異。他們認(rèn)為“法律”只不過是法院作出的判決，而制定法等只不過是法律淵源而已。所以，以盧埃林等為代表的學(xué)者主張法官根據(jù)感覺去發(fā)現(xiàn)法律。不過，現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)者所主張的發(fā)現(xiàn)法律在某種意義上來說，已經(jīng)等同于“創(chuàng)制”法律。如格雷所說，誰真正掌握了權(quán)力，誰就可以宣告法律是什么，誰就是真正的立法者。[7]法律發(fā)現(xiàn)在現(xiàn)實(shí)主義那里的作用并不重要，相反，創(chuàng)造法律變成了法官活動(dòng)的精髓。從上述分析可以看出，概念法學(xué)的法律淵源僅指制定法，從制定法中獲取作為裁判規(guī)范的法律規(guī)范是法官的必然職責(zé)。而且，法官也很難有較強(qiáng)的能動(dòng)性去進(jìn)行相應(yīng)的尋找工作，似乎有了制定法擺在那里，法律發(fā)現(xiàn)就變成了必然的適用法律。也就是說，概念法學(xué)把法律規(guī)范變成了一個(gè)定格在文本上的規(guī)則，用普遍化的規(guī)則共性化生活，按照陳金釗教授的話說就是:“如果說立法者是對(duì)某類案件的共性有所發(fā)現(xiàn)的話，那么法官不僅要了解這些共性的法律，而且還要繼續(xù)法律的發(fā)現(xiàn)。當(dāng)然這種發(fā)現(xiàn)不是發(fā)現(xiàn)共性的法律，而是發(fā)現(xiàn)尋找針對(duì)個(gè)案的法律，這一過程是普遍性法律與個(gè)性案件的結(jié)合過程。”[8]這樣，概念法學(xué)的弊端也就呈現(xiàn)出來:一是法律淵源必然與法律的表現(xiàn)形式成為纏繞在一起的概念。二是法律發(fā)現(xiàn)和法律適用是一致的，二者存在的只是重疊關(guān)系，而沒有區(qū)別存在。利益法學(xué)和自由法學(xué)都肯定了“法外求法”的可能性范式，利益法學(xué)和自由法學(xué)都沒有看到在法律淵源中發(fā)現(xiàn)法律實(shí)際上是具有規(guī)范性的，而不是任意和態(tài)意的。如果說，法官是在“活法”中發(fā)現(xiàn)法律，那么有關(guān)能夠讓法律“活”的定義卻是無規(guī)范的自由，這樣，法律淵源就變成了一個(gè)“海納百川”的概念，其作為法學(xué)概念的規(guī)范性也就消失了。所以，自由地發(fā)現(xiàn)法律，并不是無限制地發(fā)現(xiàn)法律，法律淵源不僅僅是法律發(fā)現(xiàn)的場(chǎng)所，更是對(duì)法律發(fā)現(xiàn)范圍的框定。可見，利益法學(xué)和自由法學(xué)對(duì)法律淵源之于法律發(fā)現(xiàn)的意義尚未從根本上了解。即使是現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)，認(rèn)識(shí)到了法律淵源和法律的本質(zhì)區(qū)別，但是他們對(duì)法律的認(rèn)識(shí)因?yàn)楸旧砭褪侵档门�判��，因此�?duì)法律淵源的理解也就值得懷疑。一方面，他們對(duì)法律的認(rèn)識(shí)是一種缺乏客觀性和確定性的認(rèn)識(shí)。盡管法官所做的判決具有法律約束力，但是判決不是法律本身，它只不過是對(duì)法律或者法律以外的法律淵源的具體應(yīng)用罷了。將判決中作為裁判依據(jù)或者裁判理由的規(guī)范等同于法律，可謂“只見樹木不見森林”。另一方面，他們對(duì)法律淵源的認(rèn)識(shí)盡管有值得借鑒之處，但是，他們把法律淵源作為法官發(fā)現(xiàn)法律的材料，這是對(duì)法律淵源概念的一種誤解。法律淵源之中既有成文法，也有不成文法;既有強(qiáng)制性規(guī)則，也有非強(qiáng)制性規(guī)則，其內(nèi)部效力規(guī)則是很復(fù)雜的，沒有對(duì)這種復(fù)雜性的深刻認(rèn)識(shí)，把握不了法律淵源的概念。在反思已有學(xué)說的基礎(chǔ)上，需要對(duì)法律淵源和法律發(fā)現(xiàn)之關(guān)系進(jìn)行重新梳理。第一，法律發(fā)現(xiàn)是在法律淵源中發(fā)現(xiàn)法律。概念法學(xué)、利益法學(xué)、自由法學(xué)和現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)等近代在西方有著較大影響力的法學(xué)流派，在處理法律發(fā)現(xiàn)和法律淵源關(guān)系的問題上，并沒有形成比較科學(xué)、系統(tǒng)的理論。要么局限于制定法的范圍內(nèi)，要么對(duì)法律發(fā)現(xiàn)進(jìn)行了感覺上的推斷。其實(shí)，法官于何處發(fā)現(xiàn)作為裁判規(guī)范的法律，一直以來就受到人們的關(guān)注。試想，當(dāng)查士丁尼皇帝在《法學(xué)階梯》中規(guī)定哪些是法律的時(shí)候，就告訴了法官，哪些地方可以發(fā)現(xiàn)法律。人們?cè)诜�律�?dāng)中對(duì)法律發(fā)現(xiàn)場(chǎng)所的規(guī)定范圍越狹窄，那么法官的裁量權(quán)就越小。但是，不管是在何時(shí)，法官都不可能是任意裁判案件。一方面，如前所述，在人類的糾紛當(dāng)中，鑒于利益的多元，糾紛也會(huì)多元，但是之所以社會(huì)秩序大體穩(wěn)定，乃是因?yàn)榻鉀Q糾紛的規(guī)則是大體明確的。而且，對(duì)于人類來說，人們喜歡重復(fù)過去的經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)證明為“正確”可行的行為，這是一種經(jīng)驗(yàn)，也是一種實(shí)踐智慧。另一方面，在多元的規(guī)范當(dāng)中，人們一般具有辨別能力，會(huì)選擇對(duì)自己有利的規(guī)范“便宜形事”，但是，人們所選擇的規(guī)范必然只是具有可預(yù)期的、穩(wěn)定的而且會(huì)獲得承認(rèn)的規(guī)范。由此我們可以得知，法律淵源就是對(duì)法官負(fù)責(zé)、為人們所認(rèn)可的規(guī)范并存場(chǎng)所。這說明，法律發(fā)現(xiàn)的領(lǐng)域和場(chǎng)所就是法律淵源。法律淵源是法官在司法案件裁判過程中用以當(dāng)作裁判規(guī)范的規(guī)范來源，而發(fā)現(xiàn)法律是對(duì)用作裁判規(guī)范的規(guī)范的發(fā)現(xiàn)，因此，法律發(fā)現(xiàn)只可能是在法律淵源中去發(fā)現(xiàn)“法律”。

第二，法律發(fā)現(xiàn)并不區(qū)分法律淵源中的規(guī)范位階，而且法律發(fā)現(xiàn)的結(jié)果多元。既然是在法律淵源中發(fā)現(xiàn)法律，那么法官既可以在成文法當(dāng)中發(fā)現(xiàn)法律，還可以在不成文法當(dāng)中發(fā)現(xiàn)法律。是不是法律發(fā)現(xiàn)是有先后順序的呢?有學(xué)者對(duì)此作出了回答。如陳金釗教授對(duì)此提出的看法是:首先，制定法之間存在效力位階和適用位階，因此要根據(jù)這樣的位階來發(fā)現(xiàn)法律。“按法治的要求，法律發(fā)現(xiàn)并不能任意去發(fā)現(xiàn)，法學(xué)家已為其準(zhǔn)備了大體的原則和方法。如在大陸法系應(yīng)用法律的時(shí)候，制定法優(yōu)位，后法優(yōu)于前法，特別法優(yōu)于一般法等。這些原則使得法律淵源有了方法論意義。制定法優(yōu)位只是一般的規(guī)則，因?yàn)橹贫ǚㄊ且粋�(gè)有級(jí)別效力的體系。”①?gòu)年惤疳摻淌诘挠^點(diǎn)來看，他認(rèn)可法律發(fā)現(xiàn)是從低位階的法律開始的，然后再逐步搜索到高位階的法律，然后再進(jìn)行具體分析。其次，如果制定法與習(xí)慣法并存，優(yōu)先適用習(xí)慣法;或者制定法和習(xí)慣并存，則需要經(jīng)過充分的論證來適用習(xí)慣，否則就適用制定法。他說:“如果在某一領(lǐng)域制定法與習(xí)慣法并存，案件又屬于習(xí)慣法所調(diào)整的范圍，按特別法優(yōu)于一般法的原則，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用習(xí)慣法，法官不用顧忌習(xí)慣法與制定法是否沖突。”[9]陳金釗教授的本意是要區(qū)分法律發(fā)現(xiàn)的先后順序，但是他在文章中并沒有仔細(xì)區(qū)分法律發(fā)現(xiàn)和法律發(fā)現(xiàn)之后的工作，因此很容易給人造成誤會(huì)�？梢宰穯�:是不是在高位階的法律規(guī)范當(dāng)中發(fā)現(xiàn)了規(guī)則，就可以停止法律發(fā)現(xiàn)了呢?如果再在低位階中發(fā)現(xiàn)法律規(guī)則，它與高位階的法律發(fā)生沖突，該如何處理?盡管這些問題是可以通過法律方法來處理，但實(shí)際上這并不是法律發(fā)現(xiàn)能夠解決的問題。法律發(fā)現(xiàn)本身只是發(fā)現(xiàn)法律的一個(gè)過程，或者是法律方法論中作為一個(gè)組成部分的方法，它不具有位階排序或者效力區(qū)分的功能，這些功能必須用其他的方法如解釋、論證等才能完成。我們知道，在制定法時(shí)代，人們對(duì)可預(yù)期的規(guī)則意識(shí)明顯加強(qiáng)，法律一部接著一部誕生，法條更是數(shù)不勝數(shù)。施塔姆勒曾說:“一旦有人適用一部法典的一個(gè)條文，他就是在適用整個(gè)法典。”[10]因?yàn)橥ㄟ^法律發(fā)現(xiàn)的時(shí)候，就必須在厚厚的法典中尋找可能的裁判規(guī)范。成千上萬的法律條文構(gòu)成的厚厚的法典以及法律的匯編書，其厚度足以嚇退很多人。制定法數(shù)量如此之多，而非制定法數(shù)量也不少，那么在司法案件過程當(dāng)中，可適用的規(guī)則必然也是多樣的。同一個(gè)案件，既可能在制定法當(dāng)中尋找可能適用的多個(gè)法律規(guī)范，還可能在非制定法當(dāng)中尋找到民間規(guī)則;既可能在制定法當(dāng)中尋找到彼此沖突的法律規(guī)范，也可能在非制定法中尋找到與制定法沖突的民間規(guī)則。這意味著，法律發(fā)現(xiàn)的結(jié)果不可能是唯一的。我們必須樹立的觀念是:在法律淵源中通過法律發(fā)現(xiàn)尋找到的可能裁判規(guī)范是多種多樣的，這是法律發(fā)現(xiàn)的必然結(jié)果，也是應(yīng)該的結(jié)果。第三，在法律淵源中發(fā)現(xiàn)法律意味著法官的法律發(fā)現(xiàn)存在框定的范圍。法官發(fā)現(xiàn)法律的場(chǎng)所是法律淵源，法律淵源的范圍比較寬廣，但是這并不意味著法律發(fā)現(xiàn)不受限制，更不意味著法律發(fā)現(xiàn)是任意的。也就是說，法律淵源存在本身就意味著法律發(fā)現(xiàn)是受到限制的。有學(xué)者說，正是由于程序的存在決定了法治和態(tài)意的區(qū)別。誠(chéng)如斯言，程序?qū)Ψㄖ巫鞒隽送庠谛问缴系谋ＷC。而法律淵源對(duì)法治作出了實(shí)質(zhì)意義上的保證。首先，法律淵源理論對(duì)法律發(fā)現(xiàn)的第一場(chǎng)所作出了明確的要求，即制定法優(yōu)先。法官尋找法律，必須從制定法中最早獲取可能的裁判規(guī)范，“數(shù)量龐大的法律淵源與來自不同時(shí)期的法律規(guī)范導(dǎo)致了大量規(guī)范沖突:許多法律規(guī)范調(diào)整相同事實(shí)，但卻產(chǎn)生不同的甚至截然相反的法律后果”。[11]這都屬于正常現(xiàn)象。也就是說，只要是在制定法中發(fā)現(xiàn)法律，不管結(jié)果是多么的多元化，也不管這些多元規(guī)范之間是多么的存在沖突，都是合理的。其次，在制定法中尋找法律之后，還可能在非制定法中去尋找法律淵源。也就是說，如果適用制定法可能出現(xiàn)嚴(yán)重不正義的情形，或者出現(xiàn)法律漏洞或者法律空缺的現(xiàn)象，法律發(fā)現(xiàn)就不能再局限于制定法當(dāng)中，法官可以把視野投向廣闊的制定法以外的法律淵源當(dāng)中，在那里去尋找可能的裁判規(guī)范�？梢�，不管是制定法還是制定法以外的法律淵源，既是一種范圍和處所，更是一種限制。根本原因就在于，有了這些限制，法官的意志就不再是任意的，這就是為什么自由法學(xué)和現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的理論無法“長(zhǎng)青”的原因。如果說，法官的法律發(fā)現(xiàn)真是那么自由的話，實(shí)際上制定法是不需要的，習(xí)慣規(guī)范也更沒必要存在，法官只要根據(jù)自己的公平正義觀念斷案好了。但是如果真是這樣，法官實(shí)際上也很難做到“相同案件相同處理”(制定法存在的前提下都很難完全保證，何況沒有制定法的情形下呢?)，而且也會(huì)因?yàn)椴煌�的法官有不同的認(rèn)識(shí)會(huì)出現(xiàn)同案不同判的結(jié)果。盡管法律發(fā)現(xiàn)的過程需要法官充分根據(jù)自己的知識(shí)和法感來發(fā)現(xiàn)法律，但是這個(gè)過程卻不是法官意志的任意妄為�？梢哉f，法律淵源的存在使得他們一方面必須遵從制定法的權(quán)威，另一方面也必須根據(jù)已有的規(guī)范路徑尋找可能的“法律”。跳出了法律淵源所框定的范圍來發(fā)現(xiàn)法律，將會(huì)是法官對(duì)法律的違背，是法官對(duì)法治的違背。

三、在法律淵源中發(fā)現(xiàn)法律的程序和方法

法律淵源是法律發(fā)現(xiàn)的場(chǎng)所，而法律發(fā)現(xiàn)的結(jié)果卻是多元性的�，F(xiàn)在要追問的是，法律發(fā)現(xiàn)是如何展開的呢?其過程是如何實(shí)現(xiàn)法律發(fā)現(xiàn)的呢?進(jìn)一步說，法律發(fā)現(xiàn)有沒有明確的方法?在哲學(xué)討論中，有關(guān)發(fā)現(xiàn)問題，人們的見解是:“對(duì)于發(fā)現(xiàn)的行為是無法進(jìn)行邏輯分析的;可以據(jù)以建造一架‘發(fā)現(xiàn)機(jī)器’，并能使這架機(jī)器取天才的創(chuàng)造功能而代之的邏輯規(guī)則是沒有的。”①而法律發(fā)現(xiàn)，盡管是奠定在法官的學(xué)識(shí)和基礎(chǔ)之上，其中的非理性和非邏輯因素也是存在的。不過，整體來看，其還是存在一定的普遍進(jìn)路可供反思。首先，建構(gòu)法律發(fā)現(xiàn)的事實(shí)基礎(chǔ)，這是法律發(fā)現(xiàn)順利展開的前提。要在法律淵源中發(fā)現(xiàn)法律，就必須完成法律事實(shí)的建構(gòu)(也有學(xué)者稱之為小前提的建構(gòu))，完成了小前提的建構(gòu)才能發(fā)現(xiàn)與事實(shí)相稱的規(guī)范。鄭永流指出:“事實(shí)是判斷的對(duì)象，在作出法律判斷中，最困難的任務(wù)之一在于弄清什么是事實(shí)。事實(shí)首先是一種客觀存在狀態(tài)，但真正有意義的是進(jìn)人人的認(rèn)識(shí)活動(dòng)中的事實(shí)。”[12]法律事實(shí)的建構(gòu)或者小前提的建構(gòu)，實(shí)則是把自然事實(shí)(已經(jīng)發(fā)生的案件事實(shí)，過去的事實(shí))還原成法律上可供裁判規(guī)范判斷的事實(shí)(法律事實(shí))，這是一個(gè)論證和解釋的過程。鄭永流認(rèn)為還存在證明事實(shí)，證明事實(shí)是通過證據(jù)、自認(rèn)和推定所證明的生活事實(shí)，證據(jù)等只能證明生活事實(shí)是否發(fā)生及如何發(fā)生，不能解決生活事實(shí)是否具有法律(實(shí)體法)意義的問題。筆者認(rèn)為，如果一項(xiàng)事實(shí)與法律無關(guān)，就不需要進(jìn)人法律評(píng)價(jià)領(lǐng)域。只有需要法律評(píng)價(jià)時(shí)，才會(huì)適用相應(yīng)的規(guī)范來進(jìn)行評(píng)價(jià)。這意味著，只要是基于自然事實(shí)發(fā)生了相關(guān)的爭(zhēng)議，然后通過法律方法來建構(gòu)自然事實(shí)，形成法律事實(shí)，就完成了小前提的建構(gòu)。法律事實(shí)的建構(gòu)，不僅依賴于法律規(guī)范的相關(guān)規(guī)定，而且還要看判斷者是通過什么樣的方法將法律事實(shí)和法律規(guī)范關(guān)聯(lián)起來，這種關(guān)聯(lián)性是關(guān)系到規(guī)范評(píng)價(jià)的核心。從法律事實(shí)的角度看，法律事實(shí)不清楚或者法律事實(shí)出現(xiàn)偏頗，要么會(huì)導(dǎo)致法律適用錯(cuò)誤，要么會(huì)導(dǎo)致冤假錯(cuò)案。從法律規(guī)范的角度看，法律事實(shí)能夠被評(píng)價(jià)還需要對(duì)法律規(guī)范有足夠的了解，“人們?nèi)绻�不了解法律�?guī)范便不能理解生活事實(shí)的意義。理解生活事實(shí)的意義基于對(duì)法律的前理解，前理解告訴人們，何種生活事實(shí)的特點(diǎn)對(duì)于法律判斷可能是關(guān)鍵的，它起著指引判斷者往何方向去查明生活事實(shí)和尋找法律規(guī)范的作用”。[13]從判斷者的角度來看，實(shí)現(xiàn)法律事實(shí)的建構(gòu)，不僅要看自然事實(shí)本身，更重要的是要看證據(jù)。只有在法律事實(shí)的建構(gòu)已經(jīng)非常明確的情況下，法官才能將之納人法律規(guī)范屬性下進(jìn)行反思和衡量，最終進(jìn)行選擇性評(píng)價(jià)。其次，理順法律發(fā)現(xiàn)的過程，這是法律發(fā)現(xiàn)的核心要件。當(dāng)法律事實(shí)建構(gòu)起來之后，要根據(jù)事實(shí)的特點(diǎn)進(jìn)行可作為裁判依據(jù)的規(guī)范的尋找，這是一個(gè)有著識(shí)別和判斷的過程，當(dāng)然，更多的是根據(jù)法官自己的學(xué)識(shí)和法律感來進(jìn)行判斷的。筆者將從法律淵源中發(fā)現(xiàn)法律的過程分為三個(gè)步驟來理解:

1.法律發(fā)現(xiàn)的第一階段:發(fā)現(xiàn)案件所屬的法律分類

法律發(fā)現(xiàn)是要解決案件的裁判依據(jù)的來源問題。因此，在面對(duì)具體案件時(shí)，首先的基本判斷要解決的糾紛屬于公法意義上的糾紛還是私法意義上的糾紛，屬于實(shí)體法意義上的糾紛還是屬于程序法意義上的糾紛。公法和私法的劃分是法律保護(hù)的不同社會(huì)關(guān)系所提出來的。古羅馬法學(xué)家烏爾比安最早指出:“公法是關(guān)于羅馬帝國(guó)的法律，私法是關(guān)于個(gè)人利益的法律。”而查士丁尼給予肯定:“法律學(xué)習(xí)分為兩部分，即公法與私法。公法涉及羅馬帝國(guó)的政體，私法涉及個(gè)人利益。”到了近代，制定法日益增長(zhǎng)，人們對(duì)公法和私法劃分問題也沒有一致性的認(rèn)識(shí)，但是有關(guān)公法和私法的分類卻一直影響人們對(duì)法律的認(rèn)知。從糾紛解決來看，區(qū)分公法意義上的糾紛和私法意義上的糾紛，對(duì)于當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)分配和舉證責(zé)任分配都有著重大的不同。所以，法官在法律發(fā)現(xiàn)時(shí)，第一感覺就必須區(qū)分屬于公法意義上的案件還是私法意義上的案件。公法意義上的糾紛主要是指一方當(dāng)事人是國(guó)家機(jī)關(guān)及其代理機(jī)構(gòu)在行使管理職能時(shí)產(chǎn)生的糾紛，或者由國(guó)家機(jī)關(guān)及其代理機(jī)構(gòu)必須履行職責(zé)的糾紛，如行政法糾紛、刑法案件等;私法意義上的糾紛主要是指平等主體之間的當(dāng)事人基于財(cái)產(chǎn)或者人身關(guān)系產(chǎn)生的糾紛。當(dāng)然，現(xiàn)代法律的發(fā)展已經(jīng)出現(xiàn)了社會(huì)法，有人認(rèn)為這是一種公法和私法性質(zhì)皆有的法律。實(shí)際上，如果出現(xiàn)了社會(huì)法意義上的糾紛，可以區(qū)分情況來考慮:因?yàn)樯鐣?huì)法的性質(zhì)是由個(gè)人和國(guó)家共同建立起來的一種保障公民權(quán)利的法律，社會(huì)法中規(guī)定了個(gè)人的責(zé)任，個(gè)人自己沒有履行職責(zé)則很難訴諸法律;如果是第三人侵害社會(huì)權(quán)利，則依然屬于私法意義上的糾紛;如果是國(guó)家侵害了個(gè)人的社會(huì)權(quán)利，則可按照公法糾紛來處理。綜合而言，公法和私法意義上的糾紛可以讓法官明確發(fā)現(xiàn)法律的范圍。此外，還要考慮糾紛性質(zhì)是屬于程序法意義上的糾紛還是屬于實(shí)體法意義上的糾紛。程序法意義上的糾紛是法律在保證權(quán)利和職權(quán)得以實(shí)現(xiàn)或行使，義務(wù)和責(zé)任得以履行的有關(guān)程序上的缺失所導(dǎo)致的糾紛。而實(shí)體法意義上的糾紛是當(dāng)事人之間因?yàn)闄?quán)利受到損害所導(dǎo)致的糾紛。當(dāng)然，也有一些案件，在實(shí)體和程序方面都存在問題，需要被發(fā)現(xiàn)。結(jié)合公法和私法、程序法和實(shí)體法的區(qū)分，法官發(fā)現(xiàn)法律的范圍可以相對(duì)縮小，也為進(jìn)一步明確具體的法律部門奠定基礎(chǔ)。其實(shí)，在我國(guó)的法律實(shí)踐中，有關(guān)公法和私法的問題非常容易區(qū)分:公法意義上的糾紛中的刑事案件都屬于國(guó)家公訴(只有部分屬于自訴案件)，所以如果不是國(guó)家公訴，則刑法就排除在法律發(fā)現(xiàn)之外，如果屬于國(guó)家公訴案件，則肯定是在刑法中尋找法律。

2.法律發(fā)現(xiàn)的第二階段:發(fā)現(xiàn)案件所屬的部門法分類

通過第一階段的識(shí)別，法官可以確定法律發(fā)現(xiàn)的法律部門。比如，如果是私法意義上的糾紛，法官就不應(yīng)該再在刑法或者行政法等法律部門中去尋找相關(guān)法律了，而只要在民法等私法中發(fā)現(xiàn)法律即可。接下來，就要仔細(xì)判斷具體案件所包含的法律關(guān)系了。換句話說，我們要根據(jù)具體案件所損害的具體社會(huì)關(guān)系來確定所要適用的裁判規(guī)則的所屬部門。法律關(guān)系是指法律規(guī)范在調(diào)整人們行為過程中形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。但是一個(gè)案件屬于何種法律關(guān)系，本質(zhì)上屬于法官判斷出來的—盡管有些案件一眼就可以看出所屬的法律關(guān)系。但是，有些案件，其法律關(guān)系并不是非常明確的，如罪與非罪的界定就關(guān)系到法律關(guān)系的確定。當(dāng)然，法律發(fā)現(xiàn)是一個(gè)從事實(shí)到結(jié)果的過程，而不是一個(gè)有了結(jié)果再來尋找規(guī)范支撐的過程—盡管法官們習(xí)慣于先判斷結(jié)果然后再來尋找規(guī)范。但是，嚴(yán)格說來，認(rèn)真分析法律事實(shí)，然后再根據(jù)事實(shí)來尋找規(guī)范才是法官裁判義務(wù)的本質(zhì)體現(xiàn)。關(guān)鍵是如何根據(jù)事實(shí)來判斷法律關(guān)系呢?筆者認(rèn)為，要同時(shí)具備以下幾個(gè)條件:第一，要仔細(xì)分析糾紛所涉及的當(dāng)事人。即在法律事實(shí)過程中涉及的當(dāng)事人有哪些。如果有國(guó)家行政機(jī)關(guān)在內(nèi)，則有可能是屬于公法中的行政法律關(guān)系;如果都是普通個(gè)人或者法人則可能是民事法律關(guān)系或者商事法律關(guān)系(刑事法律關(guān)系是比較清楚的)。第二，要仔細(xì)分析糾紛所指向的焦點(diǎn)。這里的意思是，在一個(gè)起訴到法院的案件當(dāng)中，當(dāng)事人所關(guān)心的主要問題(訴訟請(qǐng)求)在哪里。因?yàn)榘讣�起訴之后，當(dāng)事人會(huì)在訴訟狀中提出自己的請(qǐng)求，那么可以根據(jù)這個(gè)請(qǐng)求來確定案件紛爭(zhēng)所指向的一個(gè)或者幾個(gè)法律部門。第三，要仔細(xì)分析出現(xiàn)糾紛的爭(zhēng)論點(diǎn)所在。即在哪些問題上當(dāng)事人之間因?yàn)闆]有共識(shí)而導(dǎo)致了糾紛出現(xiàn)。確定了這些問題之后，就容易確定哪些法律部門是法律發(fā)現(xiàn)的基本范圍了。

3.法律發(fā)現(xiàn)的第三階段:發(fā)現(xiàn)可能的裁判規(guī)范

確定了法律部門，就可以根據(jù)案件事實(shí)和性質(zhì)來確定可能作為裁判依據(jù)的規(guī)則了。這個(gè)時(shí)候，法官的實(shí)際做法是根據(jù)制定法來尋找規(guī)范，或者根據(jù)當(dāng)事人提供的依據(jù)來尋找規(guī)范。這需要根據(jù)案件所涉及的具體糾紛和爭(zhēng)論點(diǎn)、案件所需要援引的依據(jù)的內(nèi)容可能包含的關(guān)系等來確定。按照考夫曼的說法就是，這里就是法官“往返流轉(zhuǎn)”的時(shí)刻了。上述對(duì)法律發(fā)現(xiàn)過程的解構(gòu)是理論性的，我們可以通過許霆案來進(jìn)行檢驗(yàn)。2006年4月21日晚21時(shí)許，許霆到廣州市天河區(qū)黃埔大道西平云路163號(hào)的廣州市商業(yè)銀行自動(dòng)柜員機(jī)(ATM)取款，同行的郭安山在附近等候。許霆持自己不具備透支功能、余額為176.97元的銀行卡準(zhǔn)備取款100元。當(dāng)晚21時(shí)56分，許霆在自動(dòng)柜員機(jī)上無意中輸人取款1000元的指令，柜員機(jī)隨即出鈔1000元。許霆經(jīng)查詢，發(fā)現(xiàn)其銀行卡中仍有170余元，意識(shí)到銀行自動(dòng)柜員機(jī)出現(xiàn)異常，能夠超出賬余額取款且不能如實(shí)扣賬。許霆于是在21時(shí)57分至22時(shí)19分、23時(shí)13分至19分、次日零時(shí)26分至1時(shí)06分三個(gè)時(shí)間段內(nèi)，持銀行卡在該自動(dòng)柜員機(jī)指令取款170次，共計(jì)取款174000元。同月24日下午，許霆攜款逃匿。廣州市商業(yè)銀行發(fā)現(xiàn)被告人許霆賬號(hào)交易異常后，經(jīng)多方聯(lián)系許霆及其親屬，要求退還款項(xiàng)未果，于2006年4月30日向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。2007年5月22日，許霆在陜西省寶雞市被抓獲歸案。[15]許霆案屬于日常生活中并不典型的案件，但是卻也是最考驗(yàn)法官智慧的案件。在這樣的案件中，也最能夠說明法官法律發(fā)現(xiàn)的過程了。許盆案中法官法律發(fā)現(xiàn)的過程:許霆案作為一個(gè)引起全國(guó)人們熱烈討論的案件，一方面有著媒體的推波助瀾，另一方面也與法官在此案過程中不甚嚴(yán)密的判決有關(guān)。從理論上看，法官在此案過程中的法律發(fā)現(xiàn)應(yīng)該是分三個(gè)階段進(jìn)行的:第一個(gè)階段是考慮許霆案糾紛的法律性質(zhì)。法官在通讀完該案件之后即可初步判斷，該案屬于公法意義上的糾紛和實(shí)體法意義上的糾紛。明確許霆案的法律性質(zhì)，即可以明確排除較多的法律規(guī)范。第二階段是考慮在什么法律部門中去尋找規(guī)范。從案件性質(zhì)來看，許霆已經(jīng)利用了自動(dòng)存取款機(jī)的功能障礙獲取了巨額財(cái)富，而且拒不歸還。具有一定的危害性，可能觸犯了刑法。第三個(gè)階段是在刑法中尋找相關(guān)法律規(guī)范。從許霆案來看，其行為性質(zhì)比較復(fù)雜，法律發(fā)現(xiàn)的結(jié)果有可能存在兩種情形四種情況:第一種情況是無罪，即可能屬于民法調(diào)整的范疇，屬于不當(dāng)?shù)美�，如果真是如��，許霆案就需要重新起訴和審理;第二種情況是有罪，但是不確定是何種罪名，相關(guān)的罪名是:盜竊罪、侵占罪和盜竊金融機(jī)構(gòu)罪。至于到底該是何種罪名，需要法律論證和法律解釋等方法的參與。從許霆案來看，法律發(fā)現(xiàn)所要解決的問題并不是產(chǎn)生判決結(jié)果，而只是為判決的產(chǎn)出尋找到可能的裁判規(guī)范，不過，法律發(fā)現(xiàn)必須是要發(fā)現(xiàn)所有可能的裁判規(guī)范，然后才通過法律論證等方法來排除，實(shí)現(xiàn)大前提的證立。在法律發(fā)現(xiàn)過程中，還要適當(dāng)結(jié)合具體的方法從法律淵源中發(fā)現(xiàn)法律。米勒曾指出，等著被塑造出來的法規(guī)范是由兩個(gè)要素構(gòu)成的:“規(guī)范領(lǐng)域”及“規(guī)范方案”。“規(guī)范領(lǐng)域”是由那些在論題上與有關(guān)的法規(guī)范相牽連的“事實(shí)”，或換言之，由法規(guī)范可能關(guān)涉的生活事實(shí)的片段所構(gòu)成的。規(guī)范方案則是借解釋規(guī)范本文而取得之“秩序標(biāo)準(zhǔn)”。究竟應(yīng)如何結(jié)合二者以構(gòu)成法規(guī)范，則并不清楚。米勒所考慮的方式應(yīng)該是“眼光之往返流轉(zhuǎn)”，首先是往返于案件事實(shí)與有關(guān)的規(guī)范本文之間，其次則流轉(zhuǎn)于—借前述過程而被縮小范圍的—案件事實(shí)與相關(guān)的規(guī)范之間。之后，裁判者就可以形成適當(dāng)?shù)囊?guī)范。最后，“個(gè)案裁判者的眼光往返于(透過規(guī)范方案及規(guī)范領(lǐng)域而研擬出來的)法規(guī)范以及(個(gè)別化之后的)案件事實(shí)之間”。[16]也就是說，法官的法律發(fā)現(xiàn)其實(shí)帶有很大的技術(shù)性和對(duì)自己對(duì)于法律的獨(dú)特領(lǐng)悟能力。這也可以進(jìn)一步說明為什么法官必須經(jīng)過專業(yè)的法律訓(xùn)練的原因。②在這里，柯克大法官勇敢地陳述了自己的意見:法官不是任何人想干就干的事情，沒有經(jīng)過長(zhǎng)期的法律訓(xùn)練，沒有良好的法律知識(shí)，沒有豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，即便是貴如王者的國(guó)王也只能面對(duì)法官這一職業(yè)望洋興嘆。我們可以確定地說，法官必須有著優(yōu)秀的法律理性作為基礎(chǔ)。只有這樣，他才能夠在法律發(fā)現(xiàn)中游刃有余的“往返流轉(zhuǎn)”。甚至可以說，法官在法律發(fā)現(xiàn)的過程中，最基本的方法就是“往返流轉(zhuǎn)”，即通過在事實(shí)構(gòu)成和法律規(guī)范之間不停地尋找，才能夠發(fā)現(xiàn)可能的裁判規(guī)范。一方面，法官必須根據(jù)法律理性將尋找的目光流轉(zhuǎn)于制定法當(dāng)中，這是法官必須首先考慮的法律淵源，另一方面，法官也必須根據(jù)法律理性將尋找的目光適當(dāng)?shù)赝断虿怀晌姆ǖ戎贫ǚㄒ酝獾囊?guī)范當(dāng)中，在那里去發(fā)現(xiàn)糾紛當(dāng)中的人們?cè)谏�活中所遵守的�?guī)范。“往返流轉(zhuǎn)”的本質(zhì)要求是，法官能夠根據(jù)案件事實(shí)以及自己的法律理性，在現(xiàn)有的制定法當(dāng)中或者不成文法當(dāng)中去尋找可能被法官采納和論證的規(guī)則。這也是法官為什么在法律發(fā)現(xiàn)的過程中能夠大體尋找到可供適用的基本規(guī)則的原因所在。當(dāng)然，從整體來看，法律發(fā)現(xiàn)并不是解決法律適用問題最重要的方法和過程，從裁判結(jié)果來看，法律發(fā)現(xiàn)只不過是解決了法律適用所需要的大前提的尋找而已，而對(duì)大前提的確定，必須在接下來的司法過程當(dāng)中通過法律論證、法律解釋等多種法律方法來解決。而且，在法律淵源中發(fā)現(xiàn)法律，有著特定順序，當(dāng)然，那是另外的問題。但是，總的來說，將法律發(fā)現(xiàn)與法律淵源結(jié)合起來，法律淵源實(shí)踐了司法意義，法律發(fā)現(xiàn)有了前置要件，二者共同影響著司法過程。

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