筆者從一個(gè)長(zhǎng)期在學(xué)校做管理工作者的角度，揣測(cè)學(xué)校之所以錯(cuò)誤引用法律的原因。校方覺得甘露在一次考試過(guò)程中，反復(fù)以抄襲、剽竊的形式作弊，如果這樣的行為不給予嚴(yán)肅處理，不僅學(xué)校的教育目的難以達(dá)到，就是考試秩序也難以維持。所以，在沒有認(rèn)真進(jìn)行法律發(fā)現(xiàn)以前，校方實(shí)際上就己經(jīng)斷定該生的行為必須開除，但是在查閱檢索了相關(guān)法律以后發(fā)現(xiàn)，能夠達(dá)到這一目標(biāo)有《暨南大學(xué)學(xué)生管理暫行規(guī)定》第五十三條第(五)項(xiàng)規(guī)定，剽竊、抄襲他人研究成果，情節(jié)嚴(yán)重的，可給予開除學(xué)籍處執(zhí)《暨南大學(xué)學(xué)生違紀(jì)處分實(shí)施細(xì)則》第二十五條規(guī)定，剽竊、抄襲他人研究成果，視情節(jié)輕重，給予留校察看或開除學(xué)籍處分。然而，他們并沒有發(fā)現(xiàn)這一規(guī)定不是針對(duì)的考試作弊�？梢哉f(shuō)，在考試作弊和剽竊、抄襲的行為競(jìng)合以后，暨南大學(xué)處理這一問(wèn)題的領(lǐng)導(dǎo)，沒有專業(yè)能力或者偷懶沒有做出區(qū)分，把本來(lái)應(yīng)該定性為作弊的行為，與作弊剝離開來(lái)。直接引用關(guān)于抄襲、剽竊的條文。就像二審法院的法官所指出的那樣，就甘露的行為來(lái)看，引用《普通高校學(xué)生管理規(guī)定》第五十四條第四款的兜底條款“其他嚴(yán)重作弊的行為”，或者《暨南大學(xué)學(xué)生違紀(jì)處分實(shí)施細(xì)則》第二十五條第三款“學(xué)生有其他作弊行為，視情節(jié)輕重，參照上述條款給予相應(yīng)處分”。從法源的規(guī)定以及學(xué)校的權(quán)限來(lái)看，作出開除甘露學(xué)籍的決定是具有合法性的。對(duì)作弊行為的處罰，本來(lái)有相應(yīng)的法律，但學(xué)校由于不熟悉法律識(shí)別的技術(shù)，不知道如何進(jìn)行法律發(fā)現(xiàn)和法律解釋，只是截取了作弊行為中抄襲、票」竊的事實(shí)，并把這一事實(shí)與相關(guān)的法律進(jìn)行了對(duì)接。用這種思維方式進(jìn)行判斷實(shí)際上就是屬于削足適履，不是正確的法律解釋�？蓢@的是，再審法官在解釋法律的過(guò)程中，雖然沒有完全跟著暨南大學(xué)“肢解”的案件事實(shí)進(jìn)行分析，但基本的思路沒有改變，所以認(rèn)為“甘露作為在校研究生提交課程論文，屬于課程考核的一種形式，即使其中存在抄襲行為，也不屬于該項(xiàng)規(guī)定的情形。”論述分析到此，實(shí)際上相關(guān)的法律己經(jīng)很清楚了，這就是暨南大學(xué)錯(cuò)誤的引用法律。然而，話鋒一轉(zhuǎn)，再審法官還是回到了抄襲的規(guī)定。于是就出現(xiàn)了這樣的情況，不管再審法官對(duì)剽竊、抄襲的解釋是否恰當(dāng)，在對(duì)甘露行為錯(cuò)誤定性以后，對(duì)錯(cuò)用的法條做出再正確地解釋還是錯(cuò)誤的解釋。因?yàn)�，案件事�?shí)與所用法律之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系不恰當(dāng)。再審法官?zèng)]有依據(jù)法律要求學(xué)校做出重新決定，而是根據(jù)實(shí)際情況認(rèn)為，學(xué)校重新作出決定己沒有意義。從法律論證和法律修辭方法的角度看，在錯(cuò)誤運(yùn)用法律的基礎(chǔ)上，指出學(xué)校開除學(xué)生行為的違法性不具有可接受性。人們發(fā)現(xiàn)，在行政訴訟案件中和稀泥確實(shí)不易，需要挖空心思，做了努力也可能漏洞百出。

由于搞錯(cuò)了解釋法律的對(duì)象，關(guān)于立法原意的探討可能意義不大。但問(wèn)題是我們?cè)撊绾卧u(píng)價(jià)法官對(duì)立法原意的確認(rèn)�？疾炝⒎ㄕ叩哪康臅r(shí)往往會(huì)出現(xiàn)兩種情況:一是判斷與立法者意圖相似，二是法官判斷與立法者目的相違背。立法者目的是通過(guò)規(guī)范文義予以展現(xiàn)，法官判斷與立法者判斷相違背，也就是法官的解釋脫離了文本含義。通常情況下，法官可以基于以下原因超越對(duì)法律的忠誠(chéng):一是在一些情況下，對(duì)法律的忠誠(chéng)必須被正義所超越。二是適當(dāng)情況下，忠誠(chéng)要被民主本身超越，這種民主來(lái)源于人民自己來(lái)解決政治道德的基本問(wèn)題。三是法律實(shí)用主義，法官應(yīng)該關(guān)注具體的案件的實(shí)際情況和有限環(huán)境，僅僅嘗試發(fā)現(xiàn)對(duì)問(wèn)題和利益在有限的框架內(nèi)成功進(jìn)行調(diào)適。[5]就本案來(lái)講，甘露的作弊行為不足以讓法官超越對(duì)法律文義的忠誠(chéng)。立法者制定規(guī)范時(shí)，主要目的在于懲罰這種“剽竊、抄襲”行為，盡管立法者采用“情節(jié)嚴(yán)重”這一不確定的法律概念，一旦達(dá)到一定程度，立法者也無(wú)法保證這一行為不受制裁。就本案來(lái)講，規(guī)范與案件事實(shí)本身之間并沒有體現(xiàn)出一種緊張關(guān)系，只是法官的限縮解釋導(dǎo)致了抄襲的規(guī)定處理顯得過(guò)嚴(yán)的情況，如果按照作弊的條款來(lái)處理就不會(huì)出現(xiàn)所謂過(guò)嚴(yán)的問(wèn)題。這在很大程度上是法官錯(cuò)誤發(fā)現(xiàn)法律所造成的。在對(duì)規(guī)范進(jìn)行解釋前，法官就依據(jù)《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第五十五條，做出了一種價(jià)值傾向性判[6]‘特別是在對(duì)違紀(jì)學(xué)生作出開除學(xué)籍等直接影響受教育權(quán)的處分時(shí)，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持處分與教育相結(jié)合的原則，做到育人為本，罰當(dāng)其責(zé)，并使違紀(jì)學(xué)生得到公平對(duì)待。”法官基于這一判斷，隨后的解釋也圍著這一點(diǎn)展開‘甘露作為在校研究生提交的課程論文，屬于課程考核的一種形式，即使其中存在抄襲行為，也不屬于該規(guī)定情形’。“該規(guī)定情形”是指法院作出解釋的情形，即甘露的剽竊、抄襲行為不算是剽竊、抄襲他人研究成果且沒有達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重情形，因此，暨南大學(xué)所做開除決定適用法律錯(cuò)誤，應(yīng)予撤銷。問(wèn)題在于:甘露的行為屬于抄襲，但是否屬于作弊呢?法官指出的錯(cuò)誤是暨南大學(xué)處分甘露過(guò)于嚴(yán)厲了，認(rèn)為懲罰與受教育權(quán)沖突情況下，應(yīng)該適用保護(hù)受教育權(quán)原則。然而，直接使用原則的結(jié)果出現(xiàn)了司法過(guò)程中的規(guī)則逃逸，即關(guān)于考試作弊必須處罰的規(guī)則得不到實(shí)施。我們承認(rèn)受教育權(quán)是公民的基本權(quán)利，但即使是基本權(quán)利也不可能是絕對(duì)的，也可能會(huì)因?yàn)檫`法、違紀(jì)而被剝奪。三、對(duì)甘露抄襲應(yīng)定性為作弊，進(jìn)而發(fā)現(xiàn)相關(guān)法律

如何敘述好甘露案這一“故事”，需要抓住哪一個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)展開，事關(guān)判決理由的可接受性。在思考再審判詞的時(shí)候，我們想到了西方法學(xué)家的直言，法官判案都是先有結(jié)論而后有論證以及理由的探尋，即所謂的先定后審。這雖然讓人感覺到法治實(shí)質(zhì)上還是人治，但是在對(duì)很多案件的裁判過(guò)程思索后，我們發(fā)現(xiàn)，法官先有結(jié)論而后尋找理由的做法，并不具有絕對(duì)性，因?yàn)樵诜�律人的目光需要在法律與事實(shí)之間來(lái)回穿梭，在這一過(guò)程中，先定的斷定是不斷被修改的，甚至還可能完全改變先定的判斷。但先有一個(gè)大體的斷定是進(jìn)一步思考的前提。然而，從司法經(jīng)驗(yàn)蘊(yùn)含著很多法律智慧的角度看，對(duì)一個(gè)案件的法律感開始進(jìn)行思索，應(yīng)該當(dāng)成成熟司法的經(jīng)驗(yàn)來(lái)看待。特別是對(duì)于像甘露案的再審來(lái)說(shuō)，由于案情十分簡(jiǎn)單，且雙方?jīng)]有爭(zhēng)議，因而對(duì)甘露的行為先做出是違法的評(píng)判并無(wú)不可，剩下的問(wèn)題就是發(fā)現(xiàn)識(shí)別違反什么法律以及暨南大學(xué)的處分是不是恰當(dāng)?shù)膯?wèn)題。很明顯，暨南大學(xué)把甘露作弊的行為直觀地界定為抄襲了。這就是今后全部爭(zhēng)論的源頭，甘露在考試過(guò)程中抄襲，根本就不涉及作為科研、發(fā)表、答辯的抄襲、剽竊。再審法官在這個(gè)問(wèn)題上的解釋意義不大并會(huì)引起不必要的爭(zhēng)論。

再審法院的判決書中對(duì)剽竊、抄襲的限縮解釋是搞錯(cuò)了解釋對(duì)象。法官也承認(rèn)不管什么形式考試，作弊絕都不是合法的。案件爭(zhēng)論的焦點(diǎn)應(yīng)該是甘露以剽竊、抄襲的方式在考試過(guò)程中作弊該受什么樣的處分，爭(zhēng)辯的重點(diǎn)應(yīng)該是對(duì)甘露兩次作弊，開除學(xué)籍的處分是不是過(guò)于嚴(yán)厲了�？墒牵�再審法官在敘述判決理由的時(shí)候，把學(xué)校與甘露爭(zhēng)辯思維引向了科研和學(xué)位論文的撰寫上了。判詞或說(shuō)明理由重心轉(zhuǎn)向了對(duì)剽竊、抄襲的文義解釋。對(duì)于這一點(diǎn)二審法院己經(jīng)說(shuō)得很清楚，開除甘露并不是沒有法律依據(jù)，而是暨南大學(xué)在運(yùn)用法律的時(shí)候出現(xiàn)了錯(cuò)誤，對(duì)關(guān)于作弊的法律由于理解不到位而沒有引用。致使原告認(rèn)為處分過(guò)重，開除學(xué)籍沒有法律依據(jù)。二審法院的判決書中指明:y良據(jù)惜通高校學(xué)生管理規(guī)定》第五十四條己對(duì)開除學(xué)籍情形作出規(guī)定的情況下，①暨南大學(xué)在開除學(xué)籍決定中沒有引用該規(guī)定不妥，但該瑕疵不足以影響暨南大學(xué)開除學(xué)籍的合法性。”因而維持了一審判決。實(shí)際上二審法院認(rèn)定的是，開除甘露是符合第五十四條第四款的兜底條款“以其他作弊行為嚴(yán)重的”的規(guī)定。確實(shí)，甘露的抄襲、剽竊并不是科研過(guò)程中產(chǎn)生的問(wèn)題，但它卻是以剽竊、抄襲的方式在考試中作弊，剽竊、抄襲在這里和作弊競(jìng)合了。但其行為的意義指向是在作弊，而不是科研、撰寫學(xué)位論文過(guò)程中的剽竊、抄襲�？蒲�、學(xué)位論文撰寫過(guò)程中的剽竊、抄襲，與本案沒有關(guān)系，因而無(wú)需在這些方面作出解釋。如果按照這一邏輯推論下去，就不存在開除學(xué)生的違法性問(wèn)題。

再審法院的法官只圍繞著被告所提供的錯(cuò)誤思路走，沒有提出建設(shè)性意見。暨南大學(xué)之所以不愿意把甘露的行為定性為作弊，是他們對(duì)法律的理解存在著偏差，他們感覺到如果界定為作弊就難以根據(jù)法律把這種“嚴(yán)重作弊”的學(xué)生開除，因而直接引用了抄襲、剽竊條款。這意味著對(duì)甘露抄襲行為的定性和處理一開始就錯(cuò)了。二審法院的法官己經(jīng)看清了這一思路的問(wèn)題。再審法官也給予了注意，然而并沒有把這個(gè)觀點(diǎn)吸收進(jìn)來(lái)。反而是隨著暨南大學(xué)的思路推論下去，把錯(cuò)誤引用法律的決定說(shuō)成是違法。違法行為與錯(cuò)誤引用法律是兩種性質(zhì)不同的行為，把兩者等同進(jìn)行說(shuō)服顯然不具有可接受性。雖然再審理由沒有說(shuō)作弊是合法的，但卻把對(duì)作弊的處理說(shuō)成是違法的，這種結(jié)論顯然也不具有可接受性。該判決書用大量的篇幅來(lái)說(shuō)明剽竊、抄襲的范圍，而沒有顧及對(duì)原告自己都承認(rèn)的作弊，而不是剽竊、抄襲進(jìn)行有效地思索。我們發(fā)現(xiàn)，即使是再審法官對(duì)剽竊、抄襲的解釋也是不成功的。“剽竊、抄襲他人研究成果”，首先需要界定是“票」竊、抄襲”的含義。按照法律解釋的一般思維過(guò)程，在進(jìn)行法律解釋之前，通常具有一個(gè)理解的階段。所謂的理解，是日常生活中的一種積淀，一種形成于社會(huì)生活的共識(shí)性認(rèn)譏票剽竊、抄襲”是指把不屬于自己的別人的成果據(jù)為己有。但這種理解是不準(zhǔn)確的，它只是法律人在進(jìn)行解釋之前一個(gè)初步的認(rèn)識(shí)。在法律理解、解釋和運(yùn)用過(guò)程中，還需要遵循法律解釋一些規(guī)則，如文義解釋具有解釋的優(yōu)先性等。文義解釋優(yōu)先是以法律文本為導(dǎo)向，解釋過(guò)程不能離開法律文本，體現(xiàn)的是一種形式法治的要求。最基本的是“文義解釋是對(duì)立法者和法律文本的尊重，是按法律用語(yǔ)的基本含義確定法律以及事實(shí)的法律意義。”[7]文義解釋規(guī)則，內(nèi)部包含了四種具體要求:一是法律規(guī)定優(yōu)先的規(guī)則，即立法己經(jīng)明確了含義則就需要遵循法定的含義。二是在沒有法律規(guī)定的情形下，法學(xué)家己經(jīng)對(duì)一些語(yǔ)詞有了共識(shí)，這時(shí)就應(yīng)該堅(jiān)持法學(xué)意義優(yōu)先。三是在有些法律的規(guī)定中使用了科學(xué)的專業(yè)術(shù)語(yǔ)而沒有加以說(shuō)明，這時(shí)候就應(yīng)該堅(jiān)持專業(yè)含義優(yōu)先。四是所謂的常義優(yōu)先，是指在沒有法定含義、法學(xué)含義和專業(yè)含義的情況下的常義優(yōu)先，即對(duì)法律語(yǔ)詞按照平義進(jìn)行解釋。就本案來(lái)講，需要堅(jiān)持第四種優(yōu)先性，即常義(平義)解釋。常義(平義)解釋主要原則是堅(jiān)持解釋的客觀性，堅(jiān)持社會(huì)生活中己存在的意又《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》中，對(duì)“抄襲”的解釋是:把別人的作品或語(yǔ)句抄來(lái)當(dāng)作自己的;指不顧客觀情況，沿用別人的經(jīng)驗(yàn)方法。所謂的‘漂l竊”系指抄襲竊取(別人的著作)。也就是說(shuō)，剽竊與抄襲的核心含義在于把別人的東西當(dāng)作自己的東西來(lái)使用。甘露案中，作為一名研究生，所提交的兩篇論文都存在著“剽竊和抄襲”的行為。法官要做的就是對(duì)日常用語(yǔ)中的剽竊、抄襲按照常義進(jìn)行解釋。常義解釋的優(yōu)點(diǎn)之一在于節(jié)制對(duì)法律文本的無(wú)盡地解讀，它要求遵從法律文本即可。本案中，“他人研究成果”中一個(gè)明顯的區(qū)分在于“他大’。‘研究成果”系指某人的研究所形成的自己的知識(shí)產(chǎn)品。在這種情形下，只要不是科學(xué)研究等法律所允許領(lǐng)域內(nèi)的使用，直接將他人研究成果當(dāng)成為自己謀取私利的行為，就是一種不勞而獲的剽竊、抄襲行為。如果按照文義解釋規(guī)則進(jìn)行解釋，甘露的行為就是“剽竊、抄襲他人研究成果”，只是沒有用于發(fā)表或進(jìn)行學(xué)位論文答辯而己。雖然“法律解釋就是解釋者將自己對(duì)文本意思的理解通過(guò)某種方式展現(xiàn)出來(lái)”，00 9a然而，這種解釋結(jié)果必須具有可接受J隊(duì)“他人研究成果”，不言而喻是指他人智慧結(jié)晶，無(wú)論是否公開發(fā)表，都受著作權(quán)法的保護(hù)。雖然甘露的行為不屬于“此類”行為的抄襲，但確實(shí)屬于用剽竊、抄襲的方式來(lái)完成自己的考試。不僅是侵犯了他人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，更嚴(yán)重的是違反了學(xué)校的考試紀(jì)律。當(dāng)然，就其侵權(quán)來(lái)說(shuō)，影響不是很大。然而，如果對(duì)這種嚴(yán)重的違反考試紀(jì)律的作弊行為，不進(jìn)行處分，學(xué)校的教育教學(xué)秩序就難以維系。總之，在再審判決理由中，法官?zèng)]有找到恰當(dāng)?shù)男揶o說(shuō)服當(dāng)事人。對(duì)這一判決結(jié)果當(dāng)事人雙方都不滿意。原告覺得權(quán)利沒有得到保護(hù)，而被告認(rèn)為合法的裁定被說(shuō)成是違法的。因?yàn)椋�這里貌似剽竊、抄襲的行為由于發(fā)生在考試過(guò)程中，是以剽竊、抄襲的形式作弊。與發(fā)表成果、撰寫論文的抄襲不是一回事情�？蓡�(wèn)題關(guān)鍵在于，在考試過(guò)程中的抄襲也是必須處理的。不然，如何嚴(yán)肅學(xué)校的教學(xué)教育活動(dòng)。法官的思維錯(cuò)誤不在于對(duì)抄襲的限縮解釋，而在于認(rèn)定學(xué)校開除學(xué)籍的決定是具有違法性的。我們認(rèn)為，為嚴(yán)肅考試紀(jì)律，對(duì)這種反復(fù)作弊的學(xué)生應(yīng)該依據(jù)《暨南大學(xué)學(xué)生管理暫行規(guī)定》和南大學(xué)學(xué)生違紀(jì)處分暫行規(guī)定》是具有合法性的。在這里存在的只是學(xué)校使用法律的錯(cuò)誤，所需要糾正的是學(xué)校錯(cuò)誤引用法律的問(wèn)題。四、再審判決理由不具有可接受性在眾多的判決書中，這份判決書把判決理由表述得非常清楚，盡管很多理由經(jīng)不起進(jìn)一步的推敲，但為我們進(jìn)一步分析提供了很好的標(biāo)刁又“學(xué)生在考試或者撰寫論文過(guò)程中存在的抄襲行為應(yīng)當(dāng)受到處理。”法官在這里運(yùn)用了素描的方式，把甘露在考試中的抄襲行為簡(jiǎn)單的描述為撰寫論文過(guò)程。這種描述很明顯沒有對(duì)甘露作弊的行為進(jìn)行定性。對(duì)考試過(guò)程中作弊行為客觀的表述為撰寫論文的過(guò)程。這種貌似客觀的表述實(shí)際上帶有法官的好惡。即為后面的作弊責(zé)任的“開脫”或者說(shuō)學(xué)校處分過(guò)重做了鋪墊。法官在判決理由中始終沒有對(duì)考試過(guò)程中的抄襲屬于作弊進(jìn)行定性，只是認(rèn)為:“甘露作為在校研究生提交課程論文，屬于課程考核的一種形式，即使其中存在抄襲行為，也不屬于該項(xiàng)規(guī)定的情形”。但是，這種論證方式多少有對(duì)以抄襲的方式考試作弊進(jìn)行辯護(hù)的意味。甘露并沒有真正按撰寫論文的規(guī)范形式進(jìn)行論文的寫作，她的行為就是在考試過(guò)程中作弊。在該案判決理由中，盡管肯定了學(xué)校有處分學(xué)生的權(quán)力，但同時(shí)指出了處分學(xué)生應(yīng)該定性準(zhǔn)確，罰當(dāng)其責(zé)。這里面蘊(yùn)含著對(duì)學(xué)校開除甘露的處分太嚴(yán)的批評(píng)。在判決理由中指出:“其中第(五)項(xiàng)所稱的漂l竊、抄襲他人研究成果’，系指高等學(xué)校學(xué)生在畢業(yè)論文、學(xué)位論文或者公開發(fā)表的學(xué)術(shù)文章、著作，以及所承擔(dān)科研課題的研究成果中，存在剽竊、抄襲他人研究成果的情形。”這不僅排除了考試作弊過(guò)程中剽竊、抄襲，而且指出了即使是考試作弊也不屬于情節(jié)嚴(yán)重。這話是說(shuō)給暨南大學(xué)聽的，本可以推出暨南大學(xué)開除甘露使用法律不準(zhǔn)確。然而，判決結(jié)論指向了暨南大學(xué)處理開除甘露的違法性。論說(shuō)，如果法官認(rèn)為學(xué)校處分學(xué)生太嚴(yán)的話，可以要求學(xué)校撤銷對(duì)甘露開除就可以了。在判決書中不能既肯定了甘露作弊行為的違紀(jì)性，又指出學(xué)校開除決定的違法性。更重要的是法院關(guān)于學(xué)校開除甘露違法性斷言，對(duì)法律的解釋并不透徹。即使是說(shuō)開除甘露過(guò)于嚴(yán)厲，也很難說(shuō)就是違法的。在筆者看來(lái)，法官點(diǎn)到學(xué)校適用法律不準(zhǔn)確就可以了，沒有必要畫蛇添足界定學(xué)校開除學(xué)生的違法性。實(shí)際上法官應(yīng)該指明暨南大學(xué)在哪個(gè)地方?jīng)]有準(zhǔn)確的適用法律，而不是指出暨南大學(xué)違背了立法本意。

再審法官的判決理由不具有可接受性還在于:

(一)不當(dāng)言辭和漏評(píng)的事實(shí)會(huì)影響判斷的說(shuō)服力

最高法院的判決書中說(shuō)“本院經(jīng)審查后認(rèn)為，原審生效判決可能存在適用法律的錯(cuò)誤情形”。“可能”一詞的使用就會(huì)導(dǎo)出人們對(duì)最高法院法官判決可靠性的質(zhì)疑。其實(shí)，暨南大學(xué)在開除甘露的決定中，不是可能錯(cuò)誤適用了法律，而是真的錯(cuò)誤運(yùn)用了法律。把考試作弊的行為當(dāng)成了科研論著寫作中的剽竊、抄襲來(lái)處理，在案件和法律之間沒有做好對(duì)接。再審法官雖然意識(shí)到了暨南大學(xué)對(duì)甘露開除運(yùn)用了不恰當(dāng)?shù)姆���，但只是認(rèn)為可能存在適用法律的錯(cuò)誤，并沒有指出如何校正這種錯(cuò)誤的法律適用，在論證判決理由的時(shí)候，順著這一方向展述了自己的理由。循著再審法官還是對(duì)暨南大學(xué)錯(cuò)誤使用的法律進(jìn)行限縮解釋的思路推斷，也很難指出暨南大學(xué)開除甘露是錯(cuò)誤地適用了法律。因?yàn)�，兩者解釋或使用的是同一條法律。不同只在于，暨南大學(xué)根據(jù)此條法律作出開除甘露學(xué)籍的決定，而再審法官據(jù)此認(rèn)為暨南大學(xué)的決定是具有違法性的。本案的解釋中還有一個(gè)概念“情節(jié)嚴(yán)重”受到了再審法官的關(guān)注“情節(jié)嚴(yán)重”系開放的概念，其內(nèi)涵和外延都是不確定的。“法律所調(diào)整的事實(shí)的無(wú)限性與法律規(guī)范數(shù)量的有限性要求之間的辯證關(guān)系或者說(shuō)矛盾關(guān)系必然在語(yǔ)言上產(chǎn)生如下結(jié)果:成文法規(guī)范必須包含普通的一般化的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。尤其是在需要調(diào)整大范圍的生活事實(shí)或者案件類型時(shí)，上述矛盾更加明顯。”[9]要想解決上述矛盾，則需要借助于不確定的法律概Vo“通過(guò)這種方式，能夠?yàn)橄鄳?yīng)的法律規(guī)則確立比較大的適用范圍和裁量空間，法律也因此具備了靈活性。借助于法律概念的這種‘開放性(offenhe-lt}’和不確定性，既可以將法律適用于新的事實(shí)，又可以適用于新的社會(huì)政治的價(jià)值觀。”[10]不確定法律概念具有其合理存在空間，正因?yàn)槠浯嬖�，法官在適用法律時(shí)，才可適當(dāng)運(yùn)用自由裁量權(quán)，避免法律機(jī)械適用。但是，正是因?yàn)檫m用不確定法律概念存在自由裁量權(quán)，也需要對(duì)這種權(quán)力進(jìn)行限制，否則將會(huì)成為法官的跑馬場(chǎng)。對(duì)不確定法律概念進(jìn)行解釋時(shí)，通常包含價(jià)值評(píng)價(jià)，對(duì)不確定法律概念進(jìn)行解釋時(shí)需要將其具體化。即“法官將不確定法律概念具體化，并非為同類案件厘定一個(gè)具體的標(biāo)準(zhǔn)，而是應(yīng)‘case場(chǎng)case'，隨各個(gè)具體案件，依照法律精神、立法目的，針對(duì)社會(huì)的情形和需要，予以具體化，要求實(shí)質(zhì)公平與妥當(dāng)。因之，法官于具體化時(shí)，須將理由述說(shuō)明確，而且切莫引用他例，以為判斷之基準(zhǔn)。”[11]就本案而言，法官認(rèn)為，所謂“情節(jié)嚴(yán)重”系指剽竊、抄襲行為具有非法使用他人研究成果數(shù)量多，在全部成果中所占的地位重要、比例大，手段惡劣，或者社會(huì)影響大，對(duì)學(xué)校聲譽(yù)造成不良影響等情形。因此法官解釋認(rèn)為，即便甘露論文存在抄襲行為，也不屬于情節(jié)嚴(yán)重。法官作出實(shí)質(zhì)性判決，最終依賴于對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”的解釋。實(shí)際上，這種衡量比較的方法并不可取，因?yàn)槠渲邪�含了價(jià)值判斷，何為“地位重要n“比例大，、‘手段惡劣”以及如何評(píng)價(jià)對(duì)學(xué)校的影響。法官使用評(píng)價(jià)性詞語(yǔ)來(lái)形容不確定的法律概念，缺少一種描述性的效果，且不可量化。非但如此，再審法官對(duì)甘露兩次抄襲作弊的行為沒有提及，屬于漏評(píng)的事實(shí)。我們發(fā)現(xiàn)，在刑法中便有一些情節(jié)加重犯，犯罪情節(jié)輕重，己經(jīng)有了可量化標(biāo)準(zhǔn)。因而在行政處罰法中，處罰輕重也受到可量化因素的限制。甘露兩次抄襲作弊的行為，應(yīng)認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重。法官在對(duì)不確定法律概念進(jìn)行價(jià)值判斷時(shí)，最重要的是依據(jù)客觀事實(shí)，盡量排除法外因素的干擾，但也不能回避客觀存在的事實(shí)。法律其實(shí)并沒有想象的地那么難以適用，也沒有人們想象的模糊難以確定，通過(guò)法律解釋的方法，可以將不確定法律規(guī)范變?yōu)橄鄬?duì)穩(wěn)定法律規(guī)范。關(guān)鍵是要把需要解釋的法律首先搞清楚，并在此基礎(chǔ)上堅(jiān)持客觀標(biāo)準(zhǔn)，盡量適用一種可描述性語(yǔ)句進(jìn)行解釋，避免過(guò)多的價(jià)值判斷。就本案來(lái)講“清節(jié)嚴(yán)重”應(yīng)該使用一種量化的衡量標(biāo)準(zhǔn)，法官具有說(shuō)明的義務(wù)，比如多次剽竊、抄襲，剽竊、抄襲比例是多少(可檢測(cè))，甘露所提交論文的核心觀點(diǎn)是否屬抄襲所得等。通過(guò)一種可量化的衡量標(biāo)準(zhǔn)使得論證更具有說(shuō)服性，這在一定程度上是對(duì)，’}清節(jié)嚴(yán)重”的具體化，將之與具體案例結(jié)合，實(shí)現(xiàn)一種解釋的穩(wěn)定性，從而排除一些價(jià)值性判斷，通過(guò)固定規(guī)范部分含義來(lái)實(shí)現(xiàn)整個(gè)法律規(guī)范的穩(wěn)定性。通過(guò)以上分析，我們認(rèn)為，甘露的行為屬于情節(jié)嚴(yán)重。我們得出的命題是:甘露的行為屬于在考試過(guò)程中“剽竊、抄襲他人研究成果”，其兩次作弊行為屬于“情節(jié)嚴(yán)重”。

(二)錯(cuò)誤的解釋對(duì)象，越解釋越糊涂

再審法官過(guò)于偏重剽竊、抄襲的字面含義，而沒有像二審法院的法官那樣，對(duì)相關(guān)的法律條款結(jié)合起來(lái)進(jìn)行體系、整合性解釋;也沒有重點(diǎn)對(duì)案件申訴人的訴求結(jié)合進(jìn)行有針對(duì)性的說(shuō)服。法官只是抓住了剽竊、抄襲這一錯(cuò)誤的解釋對(duì)象，限縮了剽竊、抄襲的范圍;而沒有意識(shí)到該案件的性質(zhì)不在于剽竊、抄襲，而在于以剽竊、抄襲的方式進(jìn)行考試作弊這一事實(shí)。就本案而講，法官所使用的“限縮解釋”，屬于文義解釋優(yōu)先規(guī)則的使用，在解釋過(guò)程中，滿足了法律解釋方法的基本屬性。即，“法律解釋方法既沒有形式邏輯的機(jī)械，也沒有過(guò)度修辭的虛偽;既包含有法治理想的追求，也認(rèn)同社會(huì)現(xiàn)實(shí)。法律解釋方法的基本要義是‘根據(jù)法律的解釋’，既是為了落實(shí)法律，也是為了使法律更加適合社會(huì)。”[9]109然而，再審法官的判決理由并不具有可接受性，原因在于把解釋對(duì)象搞錯(cuò)了，所編織的判決理由即使再合理也難以具有可接受性。在審判過(guò)程中，法官可以有價(jià)值追求。比如說(shuō)，對(duì)學(xué)生受教育權(quán)這一基本權(quán)利，想用限縮解釋進(jìn)行刻意保護(hù)，但是，法官忽視了考試作弊對(duì)教育秩序的毀壞。我們承認(rèn)，法律解釋過(guò)程中不可避免地包含了價(jià)值判斷，并且當(dāng)管理權(quán)和公民的基本權(quán)利發(fā)生沖突的時(shí)候，奉行權(quán)利優(yōu)先的原則。然而，受教育權(quán)的保障是與遵守相應(yīng)法律聯(lián)系在一起的。任何權(quán)利和自由都不具有絕對(duì)性。雖然，我們也承認(rèn)，基于同一或不同的解釋方法都會(huì)產(chǎn)生不同的解釋結(jié)果，然而在法官搞錯(cuò)解釋對(duì)象的時(shí)候，人們斷難接受這種解釋結(jié)論。

如果把甘露行為界定為是否剽竊、抄襲，可以得出三個(gè)命題:

命題一:甘露的行為屬于“票」竊、抄襲他人研究成果”，且“情節(jié)嚴(yán)重”。

命題二:甘露的行為屬于“剽竊、抄襲他人研究成果”，且“情節(jié)并不嚴(yán)重”。

命題三:甘露的行為不屬于“剽竊、抄襲他人研究成果”。

很明顯，再審判決結(jié)果傾向于命題三。

為什么會(huì)得出人們難以接受的命題?主要就是因?yàn)榘炎鳛榻忉寣?duì)象的法律搞錯(cuò)了。再審法官通過(guò)對(duì)限縮解釋得出結(jié)論，甘露的行為盡管可以定性為抄襲，但不屬于法律嚴(yán)懲的范圍。然而，甘露的行為確實(shí)是作弊，連續(xù)的作弊毫無(wú)悔改，己屬于情節(jié)嚴(yán)重，對(duì)這樣的行為不加嚴(yán)懲，教育教學(xué)秩序難以維持。甘露的行為明顯不僅違反了學(xué)校的紀(jì)律，而且還屬于侵權(quán)行為。但由于再審法官搞錯(cuò)了解釋的對(duì)象，結(jié)果使甘露的行為擺脫了不利于自己的指控。在甘露案中并不存在難以解釋的法律，更不存在難以認(rèn)清的事實(shí)，再審法官的判決理由存在法律識(shí)別的錯(cuò)誤，對(duì)簡(jiǎn)單的案件事實(shí)存在定性不準(zhǔn)的問(wèn)題。本來(lái)就是一個(gè)簡(jiǎn)單的作弊案件，就是因?yàn)橛辛顺�襲這一個(gè)外衣，就非要對(duì)抄襲作出解釋。甘露案的作弊事實(shí)清楚，無(wú)需對(duì)抄襲做出解橄‘法律的基本作用之一乃是使人類為數(shù)眾多、種類紛繁，各不相同的行為與關(guān)系達(dá)致某種合理程度的秩序，并頒布一些適用于某些應(yīng)予限制的行動(dòng)或行為的行為規(guī)則或行為標(biāo)準(zhǔn)。為能成功地完成這一任務(wù)，法律制度就必須形成一些有助于對(duì)社會(huì)生活中多樣的現(xiàn)象與事件進(jìn)行分類的專門觀念和概念。;Do7 so‘法律分類的基本功能就在于方便法律人的識(shí)別。如果無(wú)視法律分類的存在，就會(huì)出現(xiàn)使用法律的混亂。從宏觀的角度看，法律分類方便了人們對(duì)法律的運(yùn)用。“它把法律調(diào)整所欲描述或規(guī)范的對(duì)象之特征加以取舍，并將保留下來(lái)之特征設(shè)定為充分而且必要，同時(shí)把需調(diào)整之事實(shí)涵攝在概念的運(yùn)用當(dāng)中。”[13]但是，如果對(duì)于分類不能很好的識(shí)別運(yùn)用，也可能會(huì)使我們的思維迷失方向。再審法官認(rèn)為剽竊、抄襲行為應(yīng)嚴(yán)格限定于特定場(chǎng)景之中，這本身似乎對(duì)分類的進(jìn)步一步明確，認(rèn)為不能將其擴(kuò)張到考試中的剽竊、抄襲行為。然而對(duì)考試中的以抄襲的形式作弊，究竟該劃分到哪一類沒有做出很好的界定。在研究生教育教學(xué)活動(dòng)中，采用提交論文的考試是一種常見的方式。這種考核實(shí)質(zhì)在于考核研究生學(xué)習(xí)期間的科研能力，論文最后需要老師進(jìn)行評(píng)估，老師考核的內(nèi)容主要是看學(xué)生的創(chuàng)新能力。即便沒有學(xué)術(shù)創(chuàng)新，是一種描述性的寫作，也需要學(xué)生認(rèn)真對(duì)待，將引用的部分注明。剽竊、抄襲是不被允許的，因?yàn)槠涫且环N學(xué)術(shù)不端的行為。此外，課程論文與學(xué)位論文具有關(guān)聯(lián)性，因?yàn)橹挥姓n程論文及格才能獲得提交畢業(yè)論文的資格。課程論文與學(xué)位論文具有相似J險(xiǎn)，因?yàn)閷W(xué)位論文和課程論文或多或少都具有一些研究?jī)r(jià)值。課程論文與學(xué)位論文一樣，都是將其提供給某些老師，本身就具有一些公開性。因此，在這種以論文形式的考試過(guò)程中存在剽竊、抄襲他人研究成果，也是不被允許的，并且是要受到處罰的。

(三)限縮抄襲、剽竊的含義無(wú)助于作弊問(wèn)題的解決

“法律也許并不總是被遵守，但如果是法律的話，它在具體案件中必須是可以被遵守的。因此似乎可以自然地說(shuō)，在普通案件范圍內(nèi)，當(dāng)一條法律規(guī)則在實(shí)踐中可以指導(dǎo)法律判決時(shí)，這一規(guī)則就是清晰的或明確的，相應(yīng)的，如果在實(shí)踐中適用時(shí)出現(xiàn)了重大分歧，它就是不確定的—這是真正的分歧，而不是僅僅有可能產(chǎn)生分歧的概念的可能性。……但如果稱這一表述為‘不確定’是適當(dāng)?shù)脑�，那么僅僅是因?yàn)�，本�?lái)就不存在確定的事物。[14]如同本案，案件的事實(shí)并不復(fù)雜，所要適用的法律也不需要過(guò)多的解釋。然而，再審法官還是想通過(guò)對(duì)“剽竊、抄襲他人研究成果”及“情節(jié)嚴(yán)重”等不確定概念的解釋，希望通過(guò)對(duì)其解釋獲得裁判的理由。但這樣的判決理由說(shuō)得嚴(yán)重一點(diǎn)，可能會(huì)對(duì)學(xué)校的考試秩序產(chǎn)生負(fù)面影響。法院的判決，基于三段論的形式，寄希望于通過(guò)形式邏輯的推理來(lái)實(shí)現(xiàn)案件的判決正確性。然而，三段論推理規(guī)則的運(yùn)用最根本的是要找到準(zhǔn)確的前提。在案件審理前，法官對(duì)案件事實(shí)的性質(zhì)應(yīng)該形成一個(gè)初步判斷，在審理的過(guò)程中不斷修正自己的結(jié)論。而這一過(guò)程中，最主要的是有確定且準(zhǔn)確的大前提。確定大小前提的思維過(guò)程也可以稱為法律解釋的過(guò)程‘法律解釋的主要目的是使法律文本能夠適用于具體案件。;W7a‘在法律與案件之間建立清晰的邏輯關(guān)系。但“法律是用一種人們不了解的語(yǔ)言構(gòu)成的，如若含混性，則不利于自由表達(dá)，對(duì)法律解釋依賴于法官，無(wú)法掌握自己命運(yùn)。;Dsl iz因此，法律解釋的過(guò)程是一種慎重的過(guò)程，因?yàn)樗�不僅會(huì)影響判決的結(jié)果，影響當(dāng)事人的權(quán)利，也在一定程度上潛在影響了法律秩序。此案中，對(duì)判決結(jié)果起決定性作用的是法官對(duì)法律概念的解釋，其對(duì)“剽竊、抄襲他人研究成果”的解釋，是直接限定了“剽竊、抄襲”其適用場(chǎng)域，而對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”這一不確定法律概念的解釋，則是通過(guò)“過(guò)濾”忽略了甘露兩次抄襲的作弊行為。面對(duì)一案件，法官首先需要進(jìn)行法律發(fā)現(xiàn)，因?yàn)橛行ёR(shí)別法律是法律應(yīng)用的第一步。不可否認(rèn)的是，法律發(fā)現(xiàn)的過(guò)程中也會(huì)出現(xiàn)問(wèn)題。叔本華指出:“確定前提，而不是從前提中得出結(jié)論，才是真正的困難所在，也是易于出錯(cuò)的地方。從前提中得出結(jié)論是一個(gè)必然的，自發(fā)的過(guò)程。然而困難在于發(fā)現(xiàn)前提，在這里邏輯是不起作用的。”[15]再審法官所找到了前提，這個(gè)前提與學(xué)校處分學(xué)生的前提是一樣的。由于學(xué)校在使用法律的時(shí)候，對(duì)要使用的作為推理的前提認(rèn)定錯(cuò)誤，法官的裁判應(yīng)該是建議重新做出裁定。這樣才有利于考試秩序的建構(gòu)。在我們的調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，很多同學(xué)表達(dá)了對(duì)這樣的現(xiàn)象不處分的憂慮。五、對(duì)甘露案再審理由的反思我們之所以認(rèn)為甘露案再審判決理由不具有可接受性，就是因?yàn)樵賹彿ü賹?duì)判決理由的構(gòu)建沒有謀篇布局，沒有找到恰當(dāng)?shù)姆�律修辭進(jìn)行說(shuō)服。大家都清楚，在行政案件的審判過(guò)程中案件的審理不允許調(diào)解，只能判決。因而在行政訴訟過(guò)程中，需要綜合運(yùn)用各種法律方法，這對(duì)判決理由的清楚表達(dá)有重要的意義。然而在案件再審過(guò)程中，法官雖然做到了把法律作為修辭，即依據(jù)法律進(jìn)行判決，然而沒有達(dá)到說(shuō)服的目的，這說(shuō)明以法律作為理由進(jìn)行說(shuō)服也是不容易的。由于搞錯(cuò)了法律解釋的對(duì)象，精心的解釋并沒有達(dá)到說(shuō)服的效果。此案中構(gòu)成判決的理由，不僅沒有說(shuō)服當(dāng)事人，甚至法律解釋共同體對(duì)該判決理由也難以接受。這一案件判決理由提示我們，應(yīng)該研究法官如何進(jìn)行講法說(shuō)理的方法。

(一)法律人構(gòu)建裁判理由需要注意各種方法的融會(huì)貫通

為了達(dá)到說(shuō)服的效果，就需要融會(huì)貫通各種方法以及法律所追求的不同價(jià)值。從法律方法論的角度看，再審法官對(duì)甘露的審理，存在方法運(yùn)用的不連貫性以及目的確認(rèn)的非融貫性。按照法律修辭方法的運(yùn)用要求，法律推理、法律論證、法律解釋等方法應(yīng)該貫通使用，起碼應(yīng)該尊重體系解釋的原則。而再審法官的審理只運(yùn)用了法律解釋方法，沒有恰當(dāng)運(yùn)用法律發(fā)現(xiàn)的方法，只對(duì)抄襲進(jìn)行了限縮解釋。同時(shí)，沒有對(duì)違背法律本意的言辭進(jìn)行有效的論證。在法律修辭方法中，融貫性的概念包含了以下屬性:}1)它在邏輯上是一致的;(2)它闡明了一種高度的或然性的一致性(proba-bilistic consistency);(3)它闡明了很多在信念體系各組成部分之間的相對(duì)較強(qiáng)的推理性關(guān)系;(4)它是相對(duì)統(tǒng)一的，比如說(shuō)，它沒有分裂為相對(duì)沒有聯(lián)系的子系統(tǒng)(subsystems);(5)它幾乎沒有包含無(wú)法解釋的異常現(xiàn)象;(6)它提出了一種相對(duì)穩(wěn)定的，到最后仍然是融貫的—滿足從(1)一(5)條件的世界觀;(7)它滿足了觀察需要，這意味著它必須包含把一種高度的可靠性歸因于數(shù)量合理的認(rèn)識(shí)上自發(fā)之信念—包括內(nèi)省之信念(introspective beliefs)—的法律。[15]判斷的融貫性是整體解釋論對(duì)法律揭示者的基本要求，通過(guò)整合性解釋使被解釋的法律呈現(xiàn)出最佳的狀態(tài)。整合性解釋試圖通過(guò)一種建構(gòu)性的解釋方法來(lái)尋找正確答案，用以解決判決中出現(xiàn)的各種問(wèn)題。德沃金就是這樣一位法學(xué)家“他一再認(rèn)為法律體系不僅包括既定的或約定俗成的法律，還包括那些被證明與既定法的最佳理論更相符或更協(xié)調(diào)一致的規(guī)范在內(nèi)。然而后來(lái)變得更加明顯的是，融貫論概念在其法律理論的認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)中扮演著十分重要的角色。”這種融貫性不僅要求法律規(guī)則的整合，也要求法律解釋、修辭、論辯、論證等方法的貫通使用。法律解釋的體系以及解釋過(guò)程的融貫性，要求如何把某一決定融入到一個(gè)法律體系中，如何使其與法律體系中的其他內(nèi)容融合在一起。當(dāng)然，整合融貫需要論證。論證的融貫性就是裁判理由的融貫，其目的在于論證如何把這些論證有機(jī)的聯(lián)系起來(lái)以實(shí)現(xiàn)前后一致性、無(wú)矛盾性。D 67 as要想實(shí)現(xiàn)融貫性，需要體系解釋，體系解釋是法律解釋的黃金規(guī)則。思考甘露案的裁判理由的時(shí)候，只要我們稍微注意一下上下文之間關(guān)聯(lián)，就會(huì)發(fā)現(xiàn)使用抄襲和作弊的條款會(huì)產(chǎn)生不同的說(shuō)服效果。

(二)體系解釋對(duì)糾正解釋對(duì)象的錯(cuò)誤有重要意義

雖為開卷考試，但甘露所提交的論文仍屬于考試的一種形式。因而剽竊、抄襲他人研究成果也屬于考試作弊的一種形式。甘露兩次剽竊、抄襲他人研究成果，應(yīng)該屬于嚴(yán)重的作弊行為。所以，聯(lián)系上下文的進(jìn)行解釋的話，就會(huì)發(fā)現(xiàn)運(yùn)用第(五)款關(guān)于抄襲的法律進(jìn)行文義解釋，不如根據(jù)同條第(四)款關(guān)于作弊的規(guī)定進(jìn)行解釋更為妥帖。根據(jù)對(duì)甘露行為簡(jiǎn)單分析就會(huì)發(fā)現(xiàn)，甘露作弊行為觸犯的這一規(guī)定，對(duì)該款進(jìn)行文義解釋的話，開除甘露是合乎法律規(guī)定的。從直觀的角度看，甘露行為所要運(yùn)用的法條具有競(jìng)合性，但學(xué)校應(yīng)該首先對(duì)競(jìng)合行為進(jìn)行識(shí)別，確定甘露行為的性質(zhì)，然后進(jìn)行處罰。依據(jù)第(四)款之規(guī)定，同時(shí)聯(lián)系前幾款的規(guī)定，學(xué)校有權(quán)做出開除的決定。但再審法官只是根據(jù)第(五)款的規(guī)定進(jìn)行解釋，認(rèn)為甘露的行為構(gòu)成考核違紀(jì)行為，但學(xué)校不應(yīng)做出開除的處分。也許再審法官可能不明白學(xué)校處理學(xué)生的一些術(shù)語(yǔ)，比如，違紀(jì)與作弊有著嚴(yán)格的界限，因?yàn)樗�謂違紀(jì)就是夾帶小抄、不遵守考場(chǎng)紀(jì)律等行為，考試作弊是一種比較嚴(yán)重的違紀(jì)。為嚴(yán)肅考試紀(jì)律對(duì)作弊情節(jié)嚴(yán)重的學(xué)生開除學(xué)籍，是常見的舉動(dòng)。盡管這幾年由于學(xué)生權(quán)利意識(shí)增強(qiáng)，使很多學(xué)校在這一問(wèn)題上更加慎重，但想甘露這樣反復(fù)作弊的情形，還真是不多見，屬于作弊形式的情節(jié)嚴(yán)重不會(huì)有太大的爭(zhēng)議。然而，根據(jù)法律發(fā)現(xiàn)、法律解釋等方法的綜合運(yùn)用，我們發(fā)現(xiàn)暨南大學(xué)開除甘露的決定存在著運(yùn)用法律、引用法條的錯(cuò)誤，因而法院既可以撤銷，也可以要求重新做出決定。法官不僅需要要求自己，而且可以要求他人對(duì)法律進(jìn)行體系性解釋，以防止錯(cuò)誤運(yùn)用法像‘蓋每一法律規(guī)范，系屬一個(gè)整體，其條文之解釋，自亦應(yīng)本諸論理的作用，就整個(gè)體系構(gòu)造加以闡述，以保護(hù)各個(gè)法條之間連鎖關(guān)系。”[16]只有在認(rèn)定事實(shí)的基礎(chǔ)上，準(zhǔn)確釋放各法條之規(guī)定的意義，才能使法官更好地選擇適用的規(guī)范。僅僅指出暨南大學(xué)適用法律錯(cuò)誤還不夠，還應(yīng)該明示正確地運(yùn)用法律的方法。聯(lián)系上下文的體系解釋方法不僅對(duì)矯正暨南大學(xué)運(yùn)用法律的錯(cuò)誤，而且對(duì)今后處理此類案件有重要的意義。

(三)在司法過(guò)程中需要重視判決理由的可接受性建構(gòu)

盡管體系解釋可以為融貫性的法律解釋做出一定的貢獻(xiàn)，但在司法理論中，仍然可能會(huì)存在不可通約性、可辯駁性的質(zhì)疑。狹義的不可通約性是指兩個(gè)或更多行為、選擇或價(jià)值不能被放在同一個(gè)標(biāo)尺上進(jìn)行衡量。廣義的不可通約性是指行為、選擇或價(jià)值不能被有意義的比較，人們不能說(shuō)一個(gè)比另一個(gè)好，或者兩者具有同樣的價(jià)值。Dal i66可辯駁性系指法律推論為許多信息所支持，增加或減少信息，會(huì)削弱或推翻先前推論。包括過(guò)程、理論等的可辯駁。其中，過(guò)程的可辯駁，系指按程序法規(guī)則進(jìn)行推理的動(dòng)態(tài)過(guò)程，選擇什么樣的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)終止法庭辯論本身是可辯駁的。理論的可辯駁系指可辯駁的理論前提，前提選擇是不確定的。[I7]231-236法律解釋的過(guò)程是法官試圖說(shuō)服聽眾的過(guò)程，但法官思維形式與聽眾思維形式總是或多或少的存在一些隔閡。不同主體基于不同的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)及掌握的信息程度，會(huì)對(duì)案件的審判過(guò)程、結(jié)果形成不同的評(píng)價(jià)形式。在此情況下，法官將會(huì)時(shí)刻面臨著聽眾的追問(wèn)與質(zhì)疑，并負(fù)有講法說(shuō)理的義務(wù)。因此，對(duì)于這些追問(wèn)與質(zhì)疑，需要選擇一種衡量標(biāo)準(zhǔn)，在不確定的前提、推理過(guò)程及結(jié)論中尋找一個(gè)可接受的狀態(tài)，從而實(shí)現(xiàn)一種相對(duì)的確定性。所謂的可接受性，無(wú)非是當(dāng)事人希望通過(guò)判決維護(hù)自己的合法權(quán)利，判決結(jié)果天平向自己傾斜;代理人希望法院接受自己意見，從而實(shí)現(xiàn)自己代理愿望，為當(dāng)事人謀得更多權(quán)利;法官希望通過(guò)判決實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義，從而維護(hù)法律權(quán)威，實(shí)現(xiàn)法律的安定性;社會(huì)希望判決與自己對(duì)判決結(jié)果的預(yù)期相一致。要想實(shí)現(xiàn)可接受性，則需要目的解釋及社會(huì)學(xué)解釋等論理解釋方法。未達(dá)到判決理由的可接受性需要運(yùn)用多種法律方法。主要包括:法律是社會(huì)生活的行為規(guī)范，作為法律概念的載體，使得法律概念同樣具有規(guī)范社會(huì)行為的作用。法律概念的作用在于特定價(jià)值的承認(rèn)、共識(shí)及儲(chǔ)藏，它是構(gòu)成特定文化的一部分，從而減輕后來(lái)者為實(shí)現(xiàn)該特定價(jià)值所必須的思維及說(shuō)服的工作負(fù)擔(dān)。[IA]52目的解釋是法律解釋中的除弊規(guī)則，最主要的目的在于探明法律規(guī)范所蘊(yùn)含的價(jià)值，擔(dān)負(fù)著矯正判斷是否有問(wèn)題的責(zé)任。就本案來(lái)講，惜通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第五十四條明確是一條懲罰性條款，也就是說(shuō)只要行為達(dá)到了此規(guī)范所規(guī)定的情形，就受該規(guī)范的限制。目的解釋具有靈活性和開放性，在一定程度上能夠貼近社會(huì)現(xiàn)實(shí)，從而實(shí)現(xiàn)解釋的有效性。法律解釋最大的意義在于探明法律文本的含義，依據(jù)文義解釋，體系解釋等有時(shí)仍難解決規(guī)范與事實(shí)之間的緊張關(guān)系，此時(shí)探明法條本身或其背后所代表的目的或者其所承載的法律秩序的目的，對(duì)于緩和規(guī)范與事實(shí)之間的緊張具有意義。就第五十四條所規(guī)定的情形，目的便是懲罰“剽竊、抄襲”這一行為，其背后代表的整個(gè)法秩序所追求的教育與懲罰相結(jié)合的宗旨。本條第(五)款規(guī)定，是對(duì)“剽竊、抄襲”這一行為的否認(rèn)，代表了立法者對(duì)這一行為的厭惡漂J竊、抄襲”行為不僅是對(duì)課程的不尊重，更是一種對(duì)他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵犯。規(guī)范不僅保護(hù)受教育權(quán)利，它還保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)。在建構(gòu)判決理由過(guò)程中，價(jià)值判斷和社會(huì)學(xué)解釋方法只能作為輔助的方法。在一般情況下，不能作為抗辯法律規(guī)定的理由。法律適用過(guò)程中并不完全排除道德判斷。無(wú)論是嚴(yán)格的文義解釋，還是寬泛的論理解釋都在一定程度上允許道德判斷。這是法律解釋合理性規(guī)則的要求，也是對(duì)法律規(guī)范進(jìn)行社會(huì)學(xué)解釋的一個(gè)衡量標(biāo)準(zhǔn)。社會(huì)學(xué)解釋方法的目的就是運(yùn)用社會(huì)存在的道德規(guī)范進(jìn)行論證，從而實(shí)現(xiàn)一種社會(huì)可接受性。對(duì)甘露同學(xué)的行為是否處罰過(guò)重，這一問(wèn)題值得我們思考。湛中樂認(rèn)為，當(dāng)今教育法制大部分形成于權(quán)利意識(shí)尚不夠鮮明，權(quán)益保護(hù)內(nèi)容不突出的時(shí)期。這種教育法制所形成的環(huán)境使得整個(gè)教學(xué)秩序管理過(guò)于嚴(yán)厲。對(duì)學(xué)生違紀(jì)處分較為嚴(yán)厲，對(duì)于純潔科研環(huán)境，嚴(yán)肅學(xué)術(shù)氛圍具有一些積極意義。但問(wèn)題是“這樣管理方式并不見得有著價(jià)值上的優(yōu)越性，時(shí)至今日，不僅紀(jì)律的實(shí)際執(zhí)行力度，常常被暗中打折，規(guī)則的實(shí)施效果也不見得就一定理想，嚴(yán)厲的處置時(shí)常會(huì)引起‘睜一只眼，閉一只眼’的選擇性執(zhí)法，而且還容易引起同學(xué)之間的同情與互保，推動(dòng)規(guī)則走向反面。”[16]湛中樂將甘露的行為推給了體制和社會(huì)，推給了當(dāng)今學(xué)術(shù)浮躁的環(huán)境，認(rèn)為甘露的行為只不過(guò)是環(huán)境中的一個(gè)個(gè)案，沒有必要將此放大，不應(yīng)成為環(huán)境替罪羊。“開除機(jī)制能達(dá)到凈化學(xué)術(shù)風(fēng)氣的目的嗎，，‘面對(duì)甘露這種情況，大學(xué)除了動(dòng)用對(duì)人生傷害極大的開除手段，確實(shí)就束手無(wú)策了嗎，，“開除一個(gè)人所能帶來(lái)的正面效果，能抵消對(duì)一個(gè)人一輩子所造成的人生損失和心理創(chuàng)傷嗎”，湛律師用一系列的發(fā)問(wèn)來(lái)引發(fā)社會(huì)對(duì)甘露經(jīng)歷的同情，無(wú)疑是采用了一種道德論證的手段，用道德修辭來(lái)喚起社會(huì)對(duì)甘露的同情與包容，用情感的方式予以說(shuō)服，也確實(shí)起到了作用。但另一方面對(duì)法治的安定性破壞卻也十分明顯。針對(duì)甘露的行為，依據(jù)《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第五十四條，學(xué)校完全有權(quán)力給予開除的決定。這是法律規(guī)范賦予學(xué)校的權(quán)力，學(xué)校行使權(quán)力具有法律依據(jù)，且具有合理性。剽竊、抄襲是教育教學(xué)活動(dòng)不能容忍的歪風(fēng)邪氣。這種行為不僅與學(xué)習(xí)目標(biāo)相背離，也會(huì)導(dǎo)致教育評(píng)價(jià)結(jié)果的不公平。法律人思維的特征就是依據(jù)法律進(jìn)行思考，依據(jù)道德等其他法外因素進(jìn)行J恩考，是對(duì)法治的一種破壞。當(dāng)下中國(guó)法治環(huán)境而言，最重要的就是對(duì)法律的遵守，通過(guò)一種形式法治的形式來(lái)實(shí)現(xiàn)法治建設(shè)。因而，我們所強(qiáng)調(diào)的可接受性并不是指道德情感的可接受性，而是在依據(jù)法律思考的基礎(chǔ)上得出的綜合、整體的可接受性。其中雖然包含了對(duì)道德的考慮，但這是以法律為主要因素，輔之以道德或其他因素進(jìn)行的融貫。學(xué)校是傳道授業(yè)解惑之地，是培養(yǎng)學(xué)生遵守法律、道德的地方，對(duì)于不遵守校規(guī)、考試紀(jì)律的學(xué)生，可以進(jìn)行懲罰性教育。每一個(gè)人都可以對(duì)學(xué)校處罰學(xué)生提出看法，但是有法律意義的評(píng)論就不能像湛中樂律師的辯詞那樣對(duì)法律不負(fù)責(zé)任。結(jié)語(yǔ)在甘露案的再審過(guò)程中，法律解釋方法得到了重視。盡管法律解釋作為一種方法是大家非常熟悉的，然而，即使這樣傳統(tǒng)方法也存在被誤用的情況。這值得法律方法論研究者的反亂‘法律解釋的任務(wù)在探求法律意旨，而這個(gè)意旨即在追求正義在人類共同生活上的體現(xiàn)”。[IA]2500在正義及衍生價(jià)值的引導(dǎo)下，以衡平的、可以被理解的方式去滿足由人類共同生活所發(fā)生的法律的需求。法律解釋是有價(jià)值傾向的，而進(jìn)行法律解釋時(shí)又需依賴于法律文本。然而，法律概念也通常具有一個(gè)意義空間。詞義上的模糊地帶可以在方法上通過(guò)解釋予以限縮，但是通過(guò)解釋完全排除這種模糊地帶是不可能的。[I4]16尤其是在進(jìn)行目的解釋，尋找可接受解釋時(shí)，終究是一種內(nèi)心衡量的主觀能動(dòng)性過(guò)程。不同的人甚至同一人也會(huì)因?yàn)樵诓煌�情境出現(xiàn)不同的解釋結(jié)果，因而需要可供選擇的衡量標(biāo)準(zhǔn)。拉德布魯赫認(rèn)為，正義代表了一種道德善的一種形丸‘法律概念是一個(gè)文化概念，也就是說(shuō)是一個(gè)涉及價(jià)值的現(xiàn)實(shí)概念，是一個(gè)有意識(shí)服務(wù)于價(jià)值的現(xiàn)實(shí)概念。因此，法律概念直接指向了法律理念，除了正義，法律理論不可能是其他理念。”{17]正義是為了實(shí)現(xiàn)德性發(fā)展，任何一個(gè)社會(huì)不會(huì)排斥善的行為，相反，對(duì)于惡則是不允許剽竊、抄襲”行為終究是一種“盜竊”行為，它違背了道德規(guī)范和學(xué)術(shù)規(guī)范。學(xué)校最主要的目的就是教育育人，在于培養(yǎng)學(xué)生的德性‘千教萬(wàn)教教人求真，千學(xué)萬(wàn)學(xué)學(xué)做真大，剽竊、抄襲”行為是與教育理念背道而馳的。“剽竊、抄襲”這一概念的意義核心是明確的，它是教育教學(xué)活動(dòng)中的規(guī)范所反對(duì)的。對(duì)法律本意、‘、清節(jié)嚴(yán)重”的解釋以及對(duì)抄襲的限縮，顯現(xiàn)了法官對(duì)法律方法的運(yùn)用并非很嫻熟。盡管法官可以認(rèn)為這是唯一正確的答案，但是受到了不可通約性及可辯駁思維的質(zhì)疑，使得判決不具有可接受性。司法實(shí)踐中，最重要的就是根據(jù)法律進(jìn)行思考，把法律的運(yùn)用作為說(shuō)服的藝術(shù)，把合法性和可接受性合二為一需要法官智慧地理解、解釋和運(yùn)用法律。

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