李杰：論民事立法對民事習(xí)慣的復(fù)雜禁止

2018-01-07 12:07:54 作者：李杰 來源：法學(xué)論壇 瀏覽次數(shù)：0 網(wǎng)友評論 0 條

作者簡介：李杰，中南大學(xué)法學(xué)院博士研究生。


摘要：本文認為,民事習(xí)慣是民法典編纂不可忽視的元素，但是當(dāng)前民事立法對民事習(xí)慣的規(guī)定形式單一，過于概括。對民事習(xí)慣的規(guī)范應(yīng)對應(yīng)該是一個任意性規(guī)范、強制性規(guī)范、禁止性規(guī)范共同作用的復(fù)雜規(guī)范體系，而其中禁止性規(guī)范是基礎(chǔ)規(guī)范。通過具體考察分析復(fù)雜的民事習(xí)慣實踐，結(jié)合禁止性規(guī)范中效力性禁止、管理性禁止的區(qū)分，就會發(fā)現(xiàn)對民事習(xí)慣的禁止應(yīng)當(dāng)是復(fù)雜的而非單一的“一刀切”模式，具體來說包括全部的效力性禁止、部分的效力性禁止、管理性禁止和不得禁止四種規(guī)范應(yīng)對。同時為了表意的準確，禁止性規(guī)范表述上采用不同的的規(guī)范語詞也是必要的，根據(jù)不同情況可以采用“不得”、“禁止”、“不得禁止”等語詞。經(jīng)過細致的分析認識到民事習(xí)慣的復(fù)雜性以及對其禁止的復(fù)雜性才是對待民事習(xí)慣的合理態(tài)度。

關(guān)鍵詞:民法典編纂；民事習(xí)慣；禁止性規(guī)范

民事習(xí)慣對于民法典編纂有重要意義，已經(jīng)得到了較多的論證，有學(xué)者從文化分析的視角指出了民事習(xí)慣對民法典編纂的意義，“民法典通過采用民族通用語言編纂，充分尊重并體現(xiàn)民族民事習(xí)慣，詮釋民族精神和民族文化，彰顯民族自信心和自豪感”；有學(xué)者從生活實踐視角分析了民事習(xí)慣對民法典編纂的意義，指出民法典不能忽視民事生活，民法典只能是中國人民事生活的典范，因此民法典必須體現(xiàn)民事生活的民間性、民生性、民族性，“民法是民眾約定而成的，是民眾之法、民間之法、民約之法”；有學(xué)者從歷史分析的視角強調(diào)了吸收民事習(xí)慣是世界各國民法典編纂的歷史經(jīng)驗，“法典脫離了固有的傳統(tǒng)習(xí)慣，必然導(dǎo)致法律被束之高閣，成為一紙空文”。因此，有學(xué)者指出“中國民法典的制定工作不是急于搞出幾個版本的民法典，而應(yīng)試在全國范圍內(nèi)進行民事習(xí)慣調(diào)查”；甚至有學(xué)者已經(jīng)根據(jù)清末民初的民事習(xí)慣調(diào)查經(jīng)驗分析總結(jié)，提出了當(dāng)前進行全國性民事習(xí)慣調(diào)查的具體方案。這些研究為民法典編纂吸收民事習(xí)慣作了有力的理論支撐，豐富了學(xué)術(shù)討論，具有很高的理論價值和實踐價值。但是，如果我們進一步思考就會發(fā)現(xiàn)，民事習(xí)慣與民法立法如何結(jié)合的問題并沒有得到解決，學(xué)者們的研究往往是從民事習(xí)慣與民法典“一致——結(jié)合”的角度進行分析，積極強調(diào)其可結(jié)合的一面，忽視了民事習(xí)慣與民事立法沖突的一面，忽視從“沖突——禁止”的視角的分析民事習(xí)慣。

對民事習(xí)慣的研究需要“目光向下”，從社會實踐中觀察，提煉關(guān)鍵問題并從規(guī)范應(yīng)對的角度提出可資立法者吸收的建議，才能保證民法典編纂的科學(xué)性，保障編纂成果能滿足社會需求，引領(lǐng)改革發(fā)展。本文認為對民事習(xí)慣的研究應(yīng)該建立在對問題的整體把握的基礎(chǔ)上。而從一個宏觀整體視角來分析的話，民事習(xí)慣與民法典編纂之間的關(guān)系不是單一關(guān)系，而是可以分為三種關(guān)系：一致關(guān)系，沖突關(guān)系和補充關(guān)系，相應(yīng)的規(guī)范模式包括強制性規(guī)范、任意性規(guī)范和禁止性規(guī)范。其中，禁止性規(guī)范是三種規(guī)范模式的基礎(chǔ)，本文以禁止性規(guī)范為主要研究對象，指出民事立法對民事習(xí)慣的禁止不是“一刀切”的而是復(fù)雜的。下文詳細述之。

一、為什么是禁止性規(guī)范？

（一）民事立法對民事習(xí)慣的復(fù)雜應(yīng)對

現(xiàn)行的民事立法，如《合同法》、《物權(quán)法》，并不乏有關(guān)民事習(xí)慣的規(guī)定，提醒、引導(dǎo)人們在民事生活中重視習(xí)慣，要求司法機關(guān)在裁判中適用、援引民事習(xí)慣。但是從規(guī)范分析的視角看，較多采取單一的規(guī)范進行應(yīng)對，而且往往是以“倡導(dǎo)性規(guī)范”的規(guī)范模式出現(xiàn)，而這種規(guī)范應(yīng)對不足以規(guī)制復(fù)雜民事生活。相應(yīng)的，有關(guān)民事習(xí)慣的操作性規(guī)范難以得到充分的體現(xiàn)，在規(guī)范語詞上也沒有明確標(biāo)準的立法語言作為“顯著標(biāo)識”。這種以“倡導(dǎo)性規(guī)范”為主的規(guī)范形式雖然起到了提出鼓勵的作用，但對用法者沒有形成明確的指引，其后果就是民事習(xí)慣的實際地位和效力難以最終實現(xiàn)。首先，司法機關(guān)盡量避免采用民事習(xí)慣，當(dāng)行為人沒有按照民事習(xí)慣行為或者惡意違反民事習(xí)慣時，這些“倡導(dǎo)性規(guī)范”并不能作為民事習(xí)慣效力的適用依據(jù)，司法機關(guān)一旦據(jù)此采用民事習(xí)慣作出判決就會存在判決合法性被懷疑的危險。因此，司法機關(guān)對民事習(xí)慣往往采取消極的態(tài)度，即便在適用或援引民事習(xí)慣之后，往往在判決時“憑借自己的經(jīng)驗和智慧，運用手中的自由裁量權(quán)，對民事習(xí)慣加以‘包裝’和‘轉(zhuǎn)化’，以法律的外衣對民俗習(xí)慣進行重新解讀。”其次，政府在處理民事習(xí)慣時往往任意禁止，由于缺乏明確的規(guī)則，對民事習(xí)慣鼓勵還是禁止的自由裁量權(quán)就實際交給了當(dāng)?shù)卣���。政府往往以移風(fēng)易俗為理由“任性地”禁止某些民事習(xí)慣，例如曾經(jīng)引起高度關(guān)注的周口平墳事件，政府移風(fēng)易俗節(jié)約土地的背后實際上是土地征收的巨大利益吸引，這種“移風(fēng)易俗”沒有改善社會治理，反倒是在破壞農(nóng)村社會的秩序。最后，民眾對民事習(xí)慣不信任，一些本來具有良好社會治理效果的民事習(xí)慣被棄之不用，降低了社會信任水平，增加了社會交往成本。

民事立法對民事習(xí)慣的規(guī)范應(yīng)對不應(yīng)該是單一的，而應(yīng)該是復(fù)雜的，除“倡導(dǎo)性規(guī)范”外，對民事習(xí)慣的規(guī)范指引還應(yīng)當(dāng)有任意性規(guī)范、禁止性規(guī)范和強制性規(guī)范的共同作用，即對民事習(xí)慣的立法策略應(yīng)當(dāng)是一種復(fù)雜規(guī)范指引而不能簡單粗放的略述而過。上述“粗放單一”的規(guī)范應(yīng)對根源于立法者對民事習(xí)慣與民事立法之間關(guān)系的片面認識。民事習(xí)慣與民事立法間不僅僅是補充的關(guān)系，而是復(fù)雜的，謝暉教授將國家法與民間習(xí)慣的關(guān)系分為了四類，并指出了國家法應(yīng)有的態(tài)度。“第一種態(tài)度，是國家法對民間法的認可態(tài)度。第二種態(tài)度，是國家法對民間法的授權(quán)態(tài)度。比如說，在我國的“物權(quán)法”、“合同法”、“民族區(qū)域自治法”等法律中，都體現(xiàn)了國家法對民間法在特定時空、特定事項中的授權(quán)。第三種態(tài)度，是國家法對民間法的放任態(tài)度，所謂放任態(tài)度，就是說對一件事情，主體無論按照國家法還是按照民間法做都行。例如在我國的行政實踐中常見這種情形：根據(jù)民間法來調(diào)處一起糾紛也行，根據(jù)國家法來調(diào)處同一糾紛也可。顯然，面對一例糾紛，當(dāng)行政機關(guān)既可以運用民間法解決，也可以運用官方法解決的時候，我們說國家法就對民間法采取了一種放任態(tài)度。這種態(tài)度在基層行政實踐中頗為常見。第四種態(tài)度，是國家法對民間法的禁止態(tài)度。在此我要強調(diào)，即使國家法對民間法的禁止態(tài)度，也意味著一個深刻的事實：國家法不是對民間法不聞不問，它對某些民間法的禁止，本身就是法律的一種態(tài)度，是法律對民間法的規(guī)范形式。因此學(xué)者們應(yīng)當(dāng)關(guān)注這些禁止性規(guī)范，而不是面對其麻木不仁。”其中，認可態(tài)度對應(yīng)的是國家法與民間法在目的、功能、內(nèi)容等方面相一致的關(guān)系，授權(quán)態(tài)度與放任態(tài)度實際上對應(yīng)的是國家法允許民間法在自治空間中獨立運行的狀態(tài)，二者是一種各自獨立而有互相補充的關(guān)系，禁止態(tài)度對應(yīng)的實際上是國家法與民間法的價值、內(nèi)容互相沖突的關(guān)系。根據(jù)這三種關(guān)系的劃分，民事立法對民事習(xí)慣應(yīng)以不同的規(guī)范形式來應(yīng)對。

首先，用強行性規(guī)范應(yīng)對民事習(xí)慣與民事立法的一致關(guān)系。民事習(xí)慣與民事立法存在交集，針對交集部分應(yīng)當(dāng)及時將民事習(xí)慣納入正式法律規(guī)定中，強化民事習(xí)慣效力的同時也提高了民事立法的科學(xué)性和實效性。一方面，民法必須反映、規(guī)范民事生活，而民事習(xí)慣是民事生活的真實呈現(xiàn)，這就決定了民法必須篩選和整合民事習(xí)慣的。另一方面，民事習(xí)慣影響力達到一定程度時必然會引起立法機關(guān)的重視而以各種方式進入立法，立法必須對這種民事習(xí)慣進行科學(xué)合理的整理、識別、利用，充實立法。

其次，以任意性規(guī)范應(yīng)對民事習(xí)慣與民事立法的補充關(guān)系。國家立法必須保持穩(wěn)定性，這意味著法律條文確立行為模式必須確定，未經(jīng)法律程序不能修改。但是生活世界并非“無縫之網(wǎng)”，尤其是我國正在處在社會轉(zhuǎn)型期，各種新情況、新問題不斷出現(xiàn)，同時存在的立法者的有限理性，立法成本、立法技術(shù)的局限等問題決定了無論民法典的立法者如何殫精竭慮的構(gòu)建，都難以將未來的情況全部預(yù)測。解決這一問題最好的辦法就是為民事習(xí)慣留下足夠的空間，將一些權(quán)利義務(wù)關(guān)系的調(diào)整通過任意性規(guī)范的方式交給民事習(xí)慣。例如在有關(guān)網(wǎng)絡(luò)的民事立法中有關(guān)網(wǎng)名是否可以做為名譽權(quán)載體的問題就需要在立法中留下空間允許以網(wǎng)絡(luò)民事習(xí)慣為基礎(chǔ)進行權(quán)利推定。

最后，用禁止性規(guī)范對應(yīng)對民事習(xí)慣與民事立法的沖突關(guān)系。沖突關(guān)系意味著民事習(xí)慣不符合現(xiàn)代法治精神和基本法律規(guī)定，應(yīng)予以否定。習(xí)慣源于本性，而由于人本性中對事物認識的不完全性很容易使自身偏離合理的軌道而走向短視、片面、無知、缺乏反思的狀態(tài)中，而這也是人們經(jīng)常指責(zé)習(xí)慣原始、簡單、非理性的原因。而基于這種缺陷引發(fā)的問題往往又會由于“路徑依賴”或“信息偏離”等原因不斷的自我復(fù)制強化，形成不良的民事習(xí)慣。民事立法面對這樣的民事習(xí)慣必須以禁止性規(guī)范來矯正其不良之處，通過明確禁止標(biāo)準來抑制其發(fā)展，以矯正不良的民事習(xí)慣，逐步改造人們對相應(yīng)問題的看法和做法，以促進社會的良性發(fā)展。

（二）禁止性規(guī)范在復(fù)雜規(guī)范指引中的基礎(chǔ)地位

魏治勛曾通過哲學(xué)、歷史、社會學(xué)等角度分析證明了禁止性規(guī)范的內(nèi)涵及其在法律制度基礎(chǔ)地位，指出“禁止性規(guī)范是其他所有規(guī)范的共同基礎(chǔ)”。而禁止性規(guī)范在對民事習(xí)慣的規(guī)范指引中也應(yīng)當(dāng)是最為基礎(chǔ)的方式。

其一，禁止規(guī)范的明確實際上對民事習(xí)慣運用自由的保障。對習(xí)慣的禁止與公民自由的禁止是一致的，對公民自由的禁止需要謹慎，同樣對習(xí)慣的禁止也必須謹慎。禁止規(guī)范模糊不明導(dǎo)致的直接后果就是對所謂“不良風(fēng)俗”的認定往往成為公權(quán)力的獨斷。按照習(xí)慣行事是公民自由的基本要求。從個人角度來說，習(xí)慣是人的本性和習(xí)性，習(xí)慣與實在法不同之處就在于實在法將人抽象化，而習(xí)慣給予人的自然本能以地位。從社會角度來說，習(xí)慣是社會交往行為機構(gòu)化而形成的結(jié)果，而其基礎(chǔ)仍然是個人習(xí)慣，因此，習(xí)慣的精神核心是人的自由，正如學(xué)者所言“習(xí)俗不過是許多個人習(xí)慣的相似點”，“習(xí)慣實在是一個個人主義的名詞。”“法不禁止即自由”的制度落腳點就在于禁止標(biāo)準明確法定來保障公民自由，同理可知，民事習(xí)慣的禁止標(biāo)準的確立實際上是對公民自由運用民事習(xí)慣的保障。

其二，明確禁止標(biāo)準也為人們創(chuàng)造新的民事習(xí)慣提供了底線依據(jù)。只要不越界就能夠在一定范圍內(nèi)創(chuàng)建的新型民事習(xí)慣，這實際上是對民眾自由的擴展。禁止性規(guī)范不是管制人民的私法行為，而是為私法自治提供了一套游戲規(guī)則，從另一個角度支持了私法自治而已。之所以出現(xiàn)把目光投向民事習(xí)慣進入民事立法的路徑上，而對民事立法如何禁止民事習(xí)慣這一基礎(chǔ)問題置于視野之外，甚至將此命題的誤解為限制公民自由權(quán)利的現(xiàn)象，是因為我國規(guī)范法學(xué)分析尚不成熟，在對民事習(xí)慣的研究中往往忽視了對禁止性規(guī)范和強制性規(guī)范的區(qū)分，同時國內(nèi)法學(xué)長期形成的“法律具有制裁性”的思維定勢誤區(qū)導(dǎo)致對禁止性規(guī)范的偏見。

其三，明確禁止標(biāo)準是為民事習(xí)慣的合法運行提供指引。禁止性規(guī)范是對公民權(quán)利的保障，甚至有學(xué)者曾指出，“規(guī)定公民權(quán)利宜用禁止性規(guī)范”，就是因為只有明確了禁止標(biāo)準，才能形成對人們行為指引、對司法機關(guān)進行司法適用的基本標(biāo)準框架，才能讓民眾積極運用、司法機關(guān)積極適用民事習(xí)慣。對于民眾來說，明確了禁止性標(biāo)準能促進他們在民事生活中積極運用民事習(xí)慣。若沒有禁止性規(guī)范，運用民事習(xí)慣的原則就只能是“法無授權(quán)即禁止”，明確了禁止性標(biāo)準后，就可以以此為邊界自由使用民事習(xí)慣，自由創(chuàng)設(shè)新的民事習(xí)慣。而對于對于司法機關(guān)來說，禁止性標(biāo)準的明確是他們在裁判中運用民事習(xí)慣的合法性保障。司法中之所以不愿意適用民事習(xí)慣作為裁判依據(jù)，是因為民事習(xí)慣的復(fù)雜性，一旦運用了民事習(xí)慣就要面對可能的合法性懷疑。民事立法中確立了公序良俗原則，但何為“公”？何為“良”？并沒有確定的答案。判斷公序良俗原則的正面標(biāo)準，即民事習(xí)慣進入民事立法的準入標(biāo)準，已經(jīng)有很多論述，如謝暉教授指出的權(quán)利義務(wù)分配性、現(xiàn)實活動性、區(qū)域可接受性等幾個方面的基本標(biāo)準。但是這些正面標(biāo)準仍然是具有模糊性的，可自由裁量的范圍比較大，用法者仍然不能直接用作論證依據(jù)。而實現(xiàn)壓縮裁量范圍就需要負面標(biāo)準的加入，這種負面標(biāo)準就是對民事習(xí)慣禁止的標(biāo)準，從規(guī)范角度來說就是禁止性規(guī)范標(biāo)準。比起正面標(biāo)準來，禁止標(biāo)準更明晰、更具有中立性，也更具復(fù)雜性。

二、民事習(xí)慣的復(fù)雜實踐是復(fù)雜禁止的基礎(chǔ)

實踐中的民事習(xí)慣是復(fù)雜的，需要被禁止的情形也是復(fù)雜的，不是簡單的“一刀切”——以“制定法效力位階高于習(xí)慣”為依據(jù)認為只要不符合制定法的民事習(xí)慣就必須禁止——就能夠解決問題的。對民事習(xí)慣的實踐現(xiàn)狀缺乏細致認真的分析，對其進行的規(guī)范應(yīng)對就難以避免“粗放”，而規(guī)范處理的粗放就會導(dǎo)致立法與生活的脫節(jié)。因此我們必須認真從禁止性規(guī)范的視角觀察一下實踐中的民事習(xí)慣，為了敘述的方便和清晰，可以將其根據(jù)類型化的原則分為四種情形。

第一種情形，民事習(xí)慣完全是惡俗，在外在形式和內(nèi)在精神上都是背離現(xiàn)代法治的。在目前的社會中，一些地區(qū)尤其是基層社會或農(nóng)村社會存在一些強勢群體利用資源、武力等方面的優(yōu)勢構(gòu)造不良民事習(xí)慣，這些民事習(xí)慣必須被禁止，民事立法應(yīng)當(dāng)通過立法消除這些不合理的民事習(xí)慣。從國家監(jiān)管角度看，社會轉(zhuǎn)型和制度變遷容易造成有效制度供給不足，給了不良勢力代替國家分配社會資源的空間，而巨大利益給了不良勢力通過制定“土規(guī)則”獲取利益的動力，而制度變遷的縫隙又給其提供了逃避監(jiān)管的機會，在基層社會中產(chǎn)生任意專斷而形成的民事習(xí)慣。例如當(dāng)前農(nóng)村治理中的村組織的“涉黑化”問題引發(fā)的不良習(xí)慣，村集體組織往往集攬了經(jīng)濟政治權(quán)威，在權(quán)力結(jié)構(gòu)不完善的情況下出現(xiàn)了與金錢、暴力勾兌而形成的涉黑化異變，政治損害基礎(chǔ)民主的同時在民事領(lǐng)域利用優(yōu)勢地位形成維護自己特權(quán)的民事習(xí)慣，危害經(jīng)濟自由。再例如有學(xué)者對某地產(chǎn)業(yè)工人工時“行規(guī)”進行了社會學(xué)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，通過對一系列數(shù)據(jù)分析指出了實際工時與國家法律規(guī)定工時之間的沖突，形成了獨特的“行規(guī)”：“必須容忍工時延長、加班無報酬、雇傭工種差別原則”。這些不合理的民事習(xí)慣既缺乏傳統(tǒng)依據(jù)也缺乏參與者的內(nèi)心確信，而僅僅是利益集團利用優(yōu)勢地位“共謀”而成，其根源在于法律規(guī)定的不完善和權(quán)力恣意，這類民事習(xí)慣必須明確禁止。

第二種情形是民事習(xí)慣的外在形式和內(nèi)在精神部分不符合現(xiàn)代法治要求。例如有的地方村規(guī)民約中包含了開除村籍、未經(jīng)同意強占債務(wù)人財產(chǎn)、肉刑、損害名譽等處罰方式，例如在安徽某地村規(guī)中規(guī)定：“一律禁止砍運杉、松樹進村，違者按偷盜給予每人每戶伍佰元罰款”。民事立法應(yīng)當(dāng)明確排除這類民事習(xí)慣中的不合理內(nèi)容，使其規(guī)定方式更科學(xué)合理。

第三種情形是民事習(xí)慣外在形式上違反了法律，但是內(nèi)在精神具有一定的文化根基，被廣泛認可。例如非同村集體成員之間農(nóng)村房屋交易糾紛中的糾紛，其產(chǎn)生的主要原因在于農(nóng)村房屋交易行為往往沒有符合國家法規(guī)定的形式要求，面對拆遷補償?shù)扔欣�可圖的情況，交易者基于爭奪利益而產(chǎn)生糾紛。例如在青島市某村的房屋交易中，城市居民不能在農(nóng)村購置住房、村民一戶一宅等國家法明文規(guī)定在糾紛解決過程中并沒有得到嚴格遵守，而被遵守的往往是由社區(qū)輿論所支持的民間習(xí)慣。村委會等民間權(quán)威也對這種民間習(xí)慣持支持態(tài)度，甚至進入司法程序后法院也要考慮這種民間習(xí)慣，因為“如果判決過分的背離民間的正義觀，那么民間對法院的評價就會大大降低，民間對法院的信任也會大大降低。”這種情形體現(xiàn)了民事習(xí)慣與現(xiàn)代法治的沖突，不同主體的不同的正義觀是導(dǎo)致這一沖突的根本原因。而實踐中民事習(xí)慣的可接受性往往大于國家立法，在對這類民事習(xí)慣的法律禁止必須考慮社會可承受范圍，直接完全否定的做法往往會引起后遺癥，國家立法應(yīng)當(dāng)通過吸收這類民事習(xí)慣的合理因素從而強化自身的效力，不能把自己置于與民事習(xí)慣對立的局面中。

第四種情形是民事習(xí)慣的形式內(nèi)容都符合現(xiàn)代法治要求，但是在執(zhí)行過程中往往發(fā)生行為異化。例如民間借貸中的“合會”等民事習(xí)慣，其在形式如利率，期限，借貸憑據(jù)等是符合法律的規(guī)定的，也是有利于社會經(jīng)濟發(fā)展的。但是在實際操作中，行為人往往會突破法律規(guī)定，典型的是有的借貸人產(chǎn)生了非法集資的惡意，被利益誘導(dǎo)不考慮還款能力而擴大借貸規(guī)模，損害債權(quán)人利益，破壞經(jīng)濟秩序，甚至以非法占有為目的衍生為詐騙行為。對這類行為的禁止不能擴大到民事習(xí)慣本身，即民事借貸習(xí)慣如“合會”等是具有積極的意義的，不能因為對其中非法操作行為的禁止而否定民事習(xí)慣本身。另一種典型的民事習(xí)慣就是以私力救濟的方式聲索權(quán)利。有學(xué)者指出私力救濟具有“積極守法”的性質(zhì)，因此是法治建設(shè)中的重要維度，必須注意的是這種私力救濟的本質(zhì)是民事習(xí)慣，其必須在法律不禁止的范圍內(nèi)。一旦在操作中采用了暴力、威脅等手段就必須被禁止。此處必須明確的是禁止的針對的是行為的非法性，而非民事習(xí)慣的非法性，明確這一點，才能避免對民事習(xí)慣的誤解，促使民事習(xí)慣的積極方面得到發(fā)展。

三、民事習(xí)慣禁止的復(fù)雜規(guī)范形式

（一）禁止性規(guī)范的復(fù)雜結(jié)構(gòu)

民事習(xí)慣的形態(tài)和實踐是復(fù)雜的，因此在民事立法中對民事習(xí)慣的規(guī)范應(yīng)對也必須是復(fù)雜的，應(yīng)該根據(jù)立法需要達到的秩序構(gòu)建目的來區(qū)別對待民事習(xí)慣。是否禁止？是禁止民事習(xí)慣規(guī)則本身還是禁止從民事習(xí)慣中衍生出的不當(dāng)行為？是禁止民事習(xí)慣整體還是禁止民事習(xí)慣中的某些細節(jié)？這需要結(jié)合民事習(xí)慣規(guī)則內(nèi)容、文化根基、認同程度、社會效果等方面進行綜合的考慮。

禁止性規(guī)范對民事習(xí)慣的禁止是效力上否定還是在事實上否定，是部分的否定還是整體的否定，都必須進行認真的區(qū)分。當(dāng)前民法理論將禁止性規(guī)范分為兩種，一種是否定行為的法律意義，是一種效力上的否定，稱為“效力性禁止”，另一種是直接否定行為，是一種事實上的否定，稱為“管理性禁止”。禁止性規(guī)范對法律行為效力的判斷還應(yīng)當(dāng)注意區(qū)分為部分無效和全然無效，需要根據(jù)立法目的和民事習(xí)慣的社會效果來決定如何處理。“禁止性規(guī)范是對民事行為效力判斷的方式，不能簡單的認為違反禁止性規(guī)范的法律行為一概無效。”根據(jù)民法學(xué)理論的分析，可以將民事立法對民事習(xí)慣的禁止分為全部禁止的效力性禁止規(guī)范、部分禁止的效力性禁止規(guī)范、管理性禁止規(guī)范、禁止的否定規(guī)范四種規(guī)范應(yīng)對。需要說明的是，如同韋伯所指出的理想類型具有模糊性意義，這里的規(guī)范區(qū)分也需要根據(jù)具體的情況判斷，而不是規(guī)范與事實明晰絕對的一一對應(yīng)的關(guān)系，即存在可能一種情形適用于兩種甚至更多的規(guī)范形式，而同一件情形也可能隨著情況的變化而對應(yīng)采取的規(guī)范形式也發(fā)生變化。

（二）復(fù)雜規(guī)范應(yīng)對

第一種應(yīng)對，全部禁止的效力性禁止規(guī)范。對外在形式和內(nèi)在精神都與現(xiàn)代法治精神違背的民事習(xí)慣，要采取完全禁止的態(tài)度。前面提到的由農(nóng)村涉黑勢力形成的一些不合理的“規(guī)矩”，用人單位利用優(yōu)勢地位形成的所謂“行規(guī)”，是在違背參與者意愿基礎(chǔ)上強加給參與者們的，這類民事習(xí)慣損害社會公平正義，在社會治理中產(chǎn)生的是消極影響，因此必須在立法上明確對其禁止的態(tài)度。在民事立法中采取效力性禁止的方式，徹底否定其效力。

第二種應(yīng)對，部分禁止的效力性禁止規(guī)范。前面提到的用體罰的形式懲罰偷砍山林的行為，此類規(guī)定應(yīng)當(dāng)被效力性的禁止，即不許這樣的民事習(xí)慣繼續(xù)存在，但是其他部分不能被禁止。在司法實踐中以此類民事習(xí)慣為依據(jù)提出的訴訟中民事習(xí)慣進行“是否為公序良俗”的審查中不能因為某一條規(guī)范而認定其違法而全部棄之一邊。禁止性規(guī)則是一種條件性的規(guī)范，缺乏條件性的規(guī)范是結(jié)構(gòu)不完整的，對禁止性規(guī)范的條件預(yù)設(shè)的進一步深入，即將民事習(xí)慣生成程序、目的、內(nèi)容進行深入考察，對其中的具體規(guī)定作出更為細致的判斷。而不是僅從定性的角度來看某一項民事習(xí)慣。對于上述的民間借貸習(xí)慣作出禁止就需要明確部分禁止的規(guī)范性質(zhì)，為司法機關(guān)的司法適用提供明確法律依據(jù)。

第三種應(yīng)對，管理性禁止規(guī)范。前面提到的借貸民事習(xí)慣中的暴力行為的禁止應(yīng)當(dāng)是事實性的禁止即管理性禁止。借貸觸犯其他法律涉及行政處罰或刑事犯罪的按照相關(guān)規(guī)定處理，但是在民事層面，其效力是否存在，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人決定，即請求無效的權(quán)利應(yīng)當(dāng)交給當(dāng)事人。若相關(guān)行為當(dāng)事人一致認為民事層面有效，即不能否定其效力，因為不能忽視這種行為對當(dāng)事人來說有利的情形。因此面對這類民事習(xí)慣的禁止是管理性禁止。這意味著必須區(qū)分民事習(xí)慣與其衍生出的行為，對其行為采用禁止性規(guī)范禁止，以促進其私力救濟方式合法化，矯正其實施方式，但是必須注意不能因此否定民事習(xí)慣本身的合法性。

其四種應(yīng)對，禁止的否定規(guī)范。與其他事物一樣，民事習(xí)慣也是處于一個新陳代謝的過程中，隨著歷史發(fā)展，一些民事習(xí)慣逐漸湮沒不聞，而有些民事習(xí)慣卻保持著生命力，而且事實上這些民事習(xí)慣往往是保證社會運行及高效所必需的。民事立法對民事習(xí)慣的必須考察其文化根基和實際社會效果，當(dāng)民事習(xí)慣在一定區(qū)域人群中獲得普遍的認可和積極的傳承，并發(fā)揮良好的社會作用就不能禁止，實際上對其禁止的結(jié)果也只會是“屢禁不止”，就像前述周口平墳事件中，從2012年6月到11月不到半年的時間，通過行政命令、強制暴力、金錢激勵的措施平墳300多萬座。但是最后的結(jié)果是國務(wù)院第628 號令將《殯葬管理條例》第20 條授權(quán)民政部門“強制執(zhí)行”的語句刪除，農(nóng)業(yè)部新聞發(fā)言人稱平墳的方式欠妥當(dāng)，2013 年春節(jié)剛過，周口市百萬座墳?zāi)贡恢匦聢A起。不經(jīng)具體分析而強制禁止的行為受到挫敗正是因為民事喪葬習(xí)慣在傳統(tǒng)文化中是最重要的事務(wù)，種種民事習(xí)慣體現(xiàn)的是傳統(tǒng)價值觀念：孝道、尊卑秩序、親屬遠近秩序等。不僅在葬禮上，而且在墳?zāi)沟倪x擇，埋葬位置，墓穴規(guī)格等方面都體現(xiàn)出中國人的價值觀念，作為一種物質(zhì)上的價值表達方式傳承后人，國家立法作為權(quán)威力量不但不應(yīng)排斥這種民事習(xí)慣，反而應(yīng)當(dāng)促進構(gòu)造民事習(xí)慣，充分利用民事習(xí)慣形成的民間秩序權(quán)威治理社會，對于這類民事習(xí)慣必須采取“禁止否定”的規(guī)范模式。

（三）民事習(xí)慣禁止的規(guī)范語詞

在一定程度上，“規(guī)范體系源自于規(guī)范命題，規(guī)范性命題源自于規(guī)范詞，規(guī)范詞是規(guī)范體系的根基”。“一個語言表述之所以創(chuàng)造了規(guī)范性，是因為它以某種特有的方式將不同的縫隙結(jié)合在一起，所謂特有的方式就是通過語言之規(guī)范功能詞例如應(yīng)該、禁止、允許、授權(quán)、權(quán)利、義務(wù)等將經(jīng)驗內(nèi)容表述為義務(wù)語句。”因此，對民事習(xí)慣的立法禁止也需要進行規(guī)范語詞方面的考慮。

魏治勛在對禁止性規(guī)范進行系統(tǒng)研究指出立法用詞中禁止性規(guī)范的三種表述方式：“不受”、“禁止”、“不得”。根據(jù)主語是行為者還是立法者、采用主動語態(tài)還是被動語態(tài)而有不同的用法，而“立法者傾向于樸實的直陳式表述規(guī)范性的當(dāng)為內(nèi)容”，因此，“不得”就成為了最具標(biāo)志性的禁止性規(guī)范語詞。但是，從民事習(xí)慣的角度來說，有關(guān)民事習(xí)慣的規(guī)定不僅要考慮理論上的簡潔性，還要強調(diào)在不同情形下對不同主體的側(cè)重，“為了在闡述規(guī)范的內(nèi)容的同時，突出法律規(guī)制的形式性特征，在形式進一步彰顯法律的尊嚴、突出規(guī)制的目標(biāo)指向或者要保護的主要群體或價值”而有必要采取不同的表達方式。具體來說，民事習(xí)慣禁止性規(guī)范可以根據(jù)不同的情況由“不得”、“禁止”、“不得禁止”為規(guī)范語詞。

對于效力性全部禁止的民事習(xí)慣，應(yīng)該采用“禁止”的規(guī)范語詞，因為這種情況下往往需要以國家法律本身作為主語，通過主體的強調(diào)凸顯出國家法律的禁止立場。例如“民事習(xí)慣禁止含有歧視婦女的規(guī)則”，這樣就能充分表達不允許其存在的立法目的。對于管理性禁止的民事習(xí)慣，對于部分的效力性禁止的民事習(xí)慣，應(yīng)該采用“不得”為規(guī)范語詞，即“民事習(xí)慣中不得含有涉及暴力性、體罰性措施的條文”，這樣才能體現(xiàn)對民事習(xí)慣形成主體和使用的要求，要求其在確立、使用一定的習(xí)慣時就必須注意將這些不合理的規(guī)則棄置，同時這樣也沒有損害同一民事習(xí)慣中其余部分的效力。對民事習(xí)慣禁止否定的規(guī)范應(yīng)當(dāng)采用“不受”的規(guī)范語詞，在這里不受相當(dāng)于“不得禁止”，例如可以這樣表述“行政機關(guān)不得禁止體現(xiàn)優(yōu)良傳統(tǒng)、具有良好社會治理效果的民事習(xí)慣。這樣突出了行政機關(guān)的主體性，要求行政機關(guān)自我克制，不得隨意“移風(fēng)易俗”。

四、結(jié)論

西方理性化法典編纂與我們不同，是自生的，這意味著他們宣稱法典的一致自洽是以本國人民生活為基礎(chǔ)的一致自洽，例如法國民法典是在多次民事習(xí)慣調(diào)查的基礎(chǔ)上制定的，這可以從學(xué)者對法國法典化先驅(qū)杜穆林評價中可見一斑，“杜穆林以及他的無數(shù)追隨者不僅致力于習(xí)慣法編纂以及以后的習(xí)慣法‘改革’，同時也耗費了無數(shù)的時間試圖將各不相同的習(xí)慣法統(tǒng)一為一個整體的文本或?qū)⒘?xí)慣法與羅馬法同化，這一最初幾近無望的努力最后被證明為是可行的，他們的努力產(chǎn)生了同一的法典”�？梢�，民事習(xí)慣是民法典編纂必不可少的元素，民事習(xí)慣缺失必然導(dǎo)致民法典的結(jié)構(gòu)性缺陷，最終會導(dǎo)致法典的失敗。但是，認識到民事習(xí)慣的重要性還不夠，僅僅呼吁民事習(xí)慣的重要性而忽視對民事習(xí)慣的規(guī)范分析只能是一種空氣振動，必須認識到民事習(xí)慣進入民事立法的關(guān)鍵在于對如何從規(guī)范應(yīng)對的角度做出回應(yīng)。尤其是對于民事習(xí)慣的禁止來說，問題的關(guān)鍵不在于是否禁止，而是如何禁止，要對這一問題做出負責(zé)任的回答必須認識到民事習(xí)慣的復(fù)雜性，進而認識到對其禁止的復(fù)雜性，經(jīng)過細致的分析認識到民事習(xí)慣的復(fù)雜性以及對其禁止的復(fù)雜性才是對待民事習(xí)慣的合理態(tài)度。

 [1] 吳治繁：《論民法典的民族性》，載《法制與社會發(fā)展》2013年第2期。

[2]  邱本：《論民事生活與民法典》，載《法制與社會發(fā)展》2015年第4期。謝鴻飛：《中國民法典的生活世界、價值體系與立法表達》，載《清華法學(xué)》2014年第6期。趙玉、江游：《民法中“民”的詮釋》，載《當(dāng)代法學(xué)》2012年第6期。

 [3]江琳：《<中華民國民法>中的民事習(xí)慣》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報》2008年第3期。

 [4]戴雙喜：《論民事習(xí)慣與民法方法——以《日本民法典》的制定經(jīng)驗為例》，載《政法論叢》2013年第4期。

 [5] 陳寒非：《民法典編纂中的民事習(xí)慣：從事實到規(guī)范的轉(zhuǎn)化》，載《民間法》2016年第2期（第18卷）。 謝暉：《主體中國、民間法與法治》，載《東岳論叢》2011年第8期。另見：謝暉：《主體性、民間法與現(xiàn)代社會》，http://blog.sina.cn/dpool/blog/s/blog_65f82df70101aws5.html?type=-1，最后訪問日期：2016年10月25日。

 2012年，孔慶東和一位署名rushiwolai2012（實名關(guān)凱元）就后者詩歌是否符合格律而產(chǎn)生爭執(zhí)，進而采用侮辱性言論進行了對rushiwolai2012進行了攻擊，rushiwolai2012進而訴至法院。在新興網(wǎng)絡(luò)社會中，網(wǎng)名是否構(gòu)成名譽權(quán)侵權(quán)對象尚無法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)根據(jù)網(wǎng)絡(luò)習(xí)慣來確定是否造成名譽侵權(quán)。法院正是基此支持原告訴訟請求。謝暉：《論新型權(quán)利生成的習(xí)慣基礎(chǔ)》，載《法商研究》2015年第1期。

 [6]張洪濤：《法律必須認真對待習(xí)慣——論習(xí)慣的精神及其法律意義》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2011年第2 期。

 [7]魏治勛：《禁止性法規(guī)范的概念》，山東大學(xué)博士論文，2007年，第1-4頁。康芒斯：《制度經(jīng)濟學(xué)》，于樹生譯，商務(wù)印書館1962年版，第412頁。

 [8]蘇永欽：《私法自制中的國家強制——從功能法的角度看民事規(guī)范的類型與立法釋法方向》，載《中外法學(xué)》2001年第1期。

 [9]鄧聯(lián)繁，蔣清華：《論憲法規(guī)定公民權(quán)利宜用禁止性規(guī)則》，載《河北法學(xué)》2007年第1期。

 [10]謝暉：《民間法作為憲制的共和基礎(chǔ)》，載《法治研究》2016年第1期。陳磊：《中國農(nóng)村政權(quán)組織涉黑化傾向及其遏制》，載《政法論壇》2014年第2期。

 [11]周力：《行規(guī)與國家法的非真正沖突——以“A市產(chǎn)業(yè)工人工時狀況調(diào)查”展開》，載《民間法》2014年第2期（第14卷）。

 [12]高其才：《試論農(nóng)村習(xí)慣法與國家制定法的關(guān)系》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2008年第3期。

 [13]邱會東：《農(nóng)村房屋買賣習(xí)慣在民間的境遇——來自青島市某郊區(qū)的調(diào)研報告》，載《民間法》2015年第2期（第16卷）。

 [14]胡國梁：《積極守法：一個被忽視的法治維度》，載《中南大學(xué)學(xué)報》2015年第1期。錢錦宇、趙海怡：“規(guī)范性語詞的法理意義與范圍——基于轉(zhuǎn)向規(guī)范邏輯學(xué)的新分析法學(xué)的立場”，載《西北大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2009年第5期。

 [15]魏治勛：《禁止性法規(guī)范的概念》，山東大學(xué)博士論文，2007年，第25頁。