焦寶乾:“法律方法”的用語及概念解析

2018-03-06 23:13:55 作者：焦寶乾 來源：甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào) 瀏覽次數(shù)：0 網(wǎng)友評(píng)論 0 條

“法律方法”的用語及概念解析

焦寶乾

摘要:國(guó)內(nèi)外學(xué)界對(duì)“法律方法”之用語的使用并不一致。應(yīng)當(dāng)用“法律方法論”一語來指稱自1990年代以來國(guó)內(nèi)學(xué)界關(guān)于法律解釋、法律推理和法律論證等法律應(yīng)用方而的研究。法律方法的研究是以法律適用為中心，從微觀的視角來謀求法律自身的學(xué)問。作為一種職業(yè)性思維與技術(shù)，法律方法旨在處理事實(shí)與規(guī)范之間對(duì)立與緊張的難題，從而追求個(gè)案中法律判斷的合法性與正當(dāng)性;邏輯與經(jīng)驗(yàn)構(gòu)成法律方法的基本向度;法律知識(shí)、法律技能、職業(yè)倫理是法律方法的構(gòu)成要素。

關(guān)鍵詞:方法;法律方法;法律方法論

一、對(duì)“法律方法”用語的考察

基于不同的研究傳統(tǒng)和文化背景，人們對(duì)“法學(xué)方法論”及其相關(guān)學(xué)名采取了不同的稱謂。關(guān)于“法律方法”之用語，各國(guó)的使用習(xí)慣并不一致。英美法系通常采用“法律方法”(legal method或method of the law)，來指稱法官在裁判過程中的法律解釋和法律推理的方法和技術(shù)。如博登海默那本在我國(guó)很有影響的《法理學(xué)》一書副標(biāo)題中即用到“法律方法”。另外出于不同的側(cè)重，也有使用“司法方法”(judicial method),“法律方法論”(legal methodology)這樣的措詞。法律方法也是美國(guó)法學(xué)教育中的一門課程。20世紀(jì)以來，美國(guó)曾推出一些以“法律方法’，為名的案例教科書((casebook)法律方法的課程設(shè)置的目的是，給初學(xué)法律的學(xué)生理解法律家在其各種各樣的職業(yè)工作中確定或決定法律的各種方法;并培養(yǎng)學(xué)生運(yùn)用這些方法來完成各項(xiàng)職業(yè)任務(wù)。[1]法律方法的課程本身并不是目的，而被認(rèn)為是提高學(xué)生在別的課程方面的能力的一種工具。

無論是大陸法系國(guó)家還是英美法系國(guó)家，都存在關(guān)于法律方法的理論學(xué)說。但是從用語上，“法學(xué)方法論”似乎在大陸法系尤其是德國(guó)更為常見。“法律(學(xué))方法論”則是日本學(xué)者的相應(yīng)用語。而在判例法傳統(tǒng)的英美國(guó)家，尤其是實(shí)用主義哲學(xué)傳統(tǒng)濃厚的美國(guó)，無論是在其制度性實(shí)踐中還是在法學(xué)家的論述中，“法律方法’，的運(yùn)用極其普遍，但是“法律(學(xué))方法論’，這一學(xué)理韻味十足的概念難覓蹤跡。不過，可以見到法律方法論((legal methodology)。如《牛津法律大辭典》對(duì)legal methodology的界定是:“在某個(gè)特定法律制度之內(nèi)可用來發(fā)現(xiàn)于解決具體問題或具體爭(zhēng)議有關(guān)的原則和規(guī)則的方法之總和。法律方法論的適用首先取決于確定引起問題的事實(shí)，并認(rèn)定問題的真實(shí)所在。····一旦事實(shí)被認(rèn)定，則必須對(duì)其進(jìn)行分類或識(shí)別，以確定應(yīng)當(dāng)調(diào)查何種法理問題或法律點(diǎn)。”《元照英美法詞典》的界定和《牛津法律大辭典》如出一轍:是指在特定法律制度或法規(guī)下，用于發(fā)掘相關(guān)的原則及規(guī)則，以解決具體的難題或爭(zhēng)議之方法的知識(shí)體系。……運(yùn)用法律方法論是一種通過經(jīng)驗(yàn)以及廣泛了解、熟悉法律制度而得到拓展的技能，這對(duì)一個(gè)經(jīng)驗(yàn)豐富的律師是至關(guān)重要的，舍此別無他徑。iz]相比之下，德國(guó)關(guān)于法律方法的理論即通常人們所謂的“法學(xué)方法論”則涵蓋了十分廣泛的內(nèi)容:除了考察和研究法律適用和解釋的技術(shù)以外，同時(shí)還研究這些具有技術(shù)性的法律方法背后的相關(guān)的法哲學(xué)問題，如法律適用的一般結(jié)構(gòu)、超越法律規(guī)范的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)、個(gè)案裁判的正當(dāng)性以及怎樣通過法律方法實(shí)現(xiàn)正義的問題等等。[3]“方法論”一語是個(gè)哲學(xué)抽象韻味十足的概念�！杜＝蛘軐W(xué)詞典》對(duì)“方法論”的界定是:“在某特定研究領(lǐng)域，如科學(xué)、歷史學(xué)、數(shù)學(xué)、心理學(xué)、哲學(xué)和倫理學(xué)，關(guān)于方法的一般性研究。[4]其中，科學(xué)領(lǐng)域?qū)Ψ椒ㄕ摰难芯款H具代表性，往往對(duì)其他學(xué)科的方法論研究產(chǎn)生影響，甚至作為普遍地用于各門學(xué)科的普通方法論。法學(xué)領(lǐng)域中，法律科學(xué)方法論(methodology of the juridical science)是特殊科學(xué)方法論之一。[5]對(duì)法律方法用語的使用，國(guó)內(nèi)學(xué)界意見迄今依然并不一致。如人民法院出版社推出的“法律方法與應(yīng)用法學(xué)文庫”為了突出研究視角的實(shí)用性，使用了“法律方法”一詞。為了凸顯法律觀應(yīng)當(dāng)是一種應(yīng)用法律觀，鄭永流主張采用法律方法和法律方法論的表述為宜。而林來梵和鄭磊立足于日本學(xué)者的相關(guān)研究，認(rèn)為所謂“法學(xué)方法論”，其實(shí)可轉(zhuǎn)換為“法律學(xué)方法論’，這一概念，進(jìn)而主張采用“法律學(xué)方法論’，的提法。不過，他們也意識(shí)到采用“法律學(xué)方法論”之概念在我國(guó)法學(xué)研究的語境中所要面臨的系列難題，尤其是，在我們的法學(xué)概念體系中，迄今仍未完全確立法律學(xué)、法教義學(xué)這類的概念，因而移植這類概念就首先成為前提性的課業(yè)。不過，近年來國(guó)內(nèi)更多的學(xué)者主張使用“法律方法(論)”這個(gè)用語。鄭永流認(rèn)為，假如可尋找到一個(gè)百分之百恰當(dāng)?shù)年P(guān)于法律應(yīng)用的方法的提法，那便需加括號(hào)，即法律(學(xué))方法、法律(學(xué))方法論。就此而言，“法律學(xué)方法論”這一概念最為準(zhǔn)確。另外，還有學(xué)者主張使用“法律技術(shù)”這一用語。[6]這個(gè)用語和法律方法雖然有諸多相近之處，但還是使用“法律方法”這個(gè)稱謂較為合適。理由是，“法律方法”畢竟是學(xué)界通用的用語。在西方法學(xué)史上，這個(gè)用語相沿成習(xí)，已有特定的內(nèi)涵，即被作為法官裁判的一個(gè)專門研究領(lǐng)域。因此沒有必要另辟蹊徑，轉(zhuǎn)而使用別的名稱�？傊�，在我國(guó)，采用“法律方法’，這個(gè)用語，來指稱法律應(yīng)用的方法，似乎更為妥當(dāng);⑤而德語傳統(tǒng)中的“法學(xué)方法論’，一語則往往使人不易將其跟“法學(xué)研究的方法’，相區(qū)分，故其具有一定的局限性。用“法律方法論”指稱自上個(gè)世紀(jì)90年代以來國(guó)內(nèi)學(xué)界關(guān)于法律解釋、法律推理和法律論證等法律應(yīng)用方面的研究旨趣，這樣既可以避免如上其跟“法學(xué)研究的方法”難以區(qū)分的局面，同時(shí)也能夠充分顧及“法律方法”這一學(xué)名在國(guó)外學(xué)界相應(yīng)的研究旨趣和內(nèi)涵。另外，還有一個(gè)概念，即“法律思維”。其與法律方法的用法頗為密切、近似。如葛洪義主編的以書代刊的刊物即取名“法律方法與法律思維”。一般而言，法律思維指在長(zhǎng)期的法律實(shí)踐中形成的，通過專門的法律語言來進(jìn)行分析、推理、解釋、判斷和論證等活動(dòng)的一種主觀過程。具有理性的思維，這是法官權(quán)威的內(nèi)在要素之一。它是指法官思維判斷力的理智與成熟。I}]當(dāng)然，法律思維應(yīng)當(dāng)被包括法官在內(nèi)的所有法律人所具有。有時(shí)人們將這兩個(gè)概念合在一起稱為“法律思維方式(方法)”。后者是指運(yùn)用法律思維觀察、分析和解決問題的一種思維定式與思維習(xí)慣。“法律思維方法通常借助法律適用的模型來說明。[8]林來梵以為法律方法其實(shí)就是法律思維的方法，二者之間具有相互對(duì)應(yīng)的關(guān)系，“法律思維是法律方法的內(nèi)容，法律方法又是法律思維的外在表現(xiàn)。川”]總之，“法律思維”與“法律方法”在用法上的聯(lián)系很密切。當(dāng)然，這兩個(gè)用詞也有不同的意思所指，“法律思維”偏重于指稱人的主觀思維活動(dòng);“法律方法”則強(qiáng)調(diào)外在的法律應(yīng)用技術(shù)、技巧與步驟。可見，二者還是有一定的區(qū)別的，在使用中不應(yīng)混淆。

二、“法律方法”的概念:學(xué)界的探討

在考察“法律方法”的概念之前，首先探討“方法”一語。《韋伯斯特大學(xué)詞典》對(duì)“方法”的界定是:做某件事，或?yàn)樽瞿臣�事的方式、技術(shù)或過程。德國(guó)邏輯學(xué)家阿邁納認(rèn)為“方法”是“在給定的前提下，為達(dá)到一個(gè)目的而采用的行動(dòng)、手段或方式。”[10]瑞士法學(xué)家馬斯托拉蒂以為:“方法是指按照確定的程式進(jìn)行的有計(jì)劃的過程。從邏輯的角度來看，方法根據(jù)超越特定案件的普遍標(biāo)準(zhǔn)確定，獨(dú)立于結(jié)果，因?yàn)榻Y(jié)果取決于方法。反之，即首先確定結(jié)果，然后為此確定有助于形成特定結(jié)果的方法，是非理性的典型情況，在法律上被視為任性。”[9]可見，西語“方法”的內(nèi)涵至少有三:一是突出了“過程”、“程序”之義;二是強(qiáng)調(diào)了目的或結(jié)果跟手段、行動(dòng)的關(guān)系;三是在限定條件下，如“給定的前提”或“確定的程式”下進(jìn)行的。相比之下，中文的“方法”一語則大相徑庭。有學(xué)者考察了古語“法”、“方”、“方法”后認(rèn)為，這些詞跟西方哲學(xué)的“方法論”不可同日而語，要害在于缺乏“規(guī)則”、“程序”等“方法”應(yīng)有之義。[12]顯然，這也為“法律方法”一語的中文理解帶來了文化上的障礙。今日德國(guó)法學(xué)家所理解的法律方法乃是一種關(guān)于如何形成司法裁判的方法論(legal method as a me-thodical decision。凡是關(guān)于一起法律案件的正確解決方案，關(guān)于法律的適用和解釋，關(guān)于論辯的理論，關(guān)于利益的衡估，關(guān)于司法裁判，均可在題為“法律方法”的書中找到關(guān)于這一切的指導(dǎo)。而關(guān)注的核心則是司法裁判。[13]德國(guó)拉倫茨在其所著《法學(xué)方法論》一書的“引論”中一開始就提出:每一種學(xué)問都必須采用一定的方法，或者遵循特定的方式來回答其提出的問題。而法學(xué)，為一種以某個(gè)特定的、在歷史中逐漸形成的法秩序?yàn)榛�礎(chǔ)即界限，籍以探求法律問題之答案的學(xué)問。拉倫茨以為，“法學(xué)方法，確切地說也就是在私法領(lǐng)域?qū)⒎�律�?guī)范適用于需要裁判的案件的方法、適用法律過程中對(duì)法律進(jìn)行解釋的方法以及法院發(fā)展法律的方法。;I to]拉倫茨的這種界定突出了歐陸法學(xué)，尤其是德國(guó)法學(xué)傳統(tǒng)中，法律方法發(fā)端于私法。不過，現(xiàn)今的法律方法已經(jīng)不僅限于私法的范圍。另外，德國(guó)法學(xué)家諾伊曼把法律方法做了狹義與廣義的區(qū)分。狹義的法律方法是指，法律家在適用法律的過程中認(rèn)識(shí)法律和解釋法律的方法。“此狹義的法律方法的內(nèi)容為法律解釋，具體方法也僅限于薩維尼總結(jié)的語義、邏輯、歷史(主觀)和體系解釋四準(zhǔn)則，結(jié)果的正義性、合目的性充其量可以在模棱兩可的情況下起作用。[14]可見狹義的法律方法即是法律解釋方法。狹義的法律方法的幾個(gè)預(yù)設(shè)前提是:存在一種邏輯上體系自足的封閉的成文法體系;法官在司法過程中僅僅是在機(jī)械的適用法律;如“自動(dòng)售貨機(jī)”那樣無須發(fā)揮任何主觀性;提供形式邏輯的推理方式，可以獲得唯一正確裁判結(jié)果。上述觀點(diǎn)到后來遭到了諸多理論批判和挑戰(zhàn)，而逐漸被人放棄。廣義的法律方法觀點(diǎn)認(rèn)為:“應(yīng)用法律不(僅)是一個(gè)將事實(shí)與規(guī)范對(duì)接的法律推論活動(dòng)，毋寧說，它(還)是一個(gè)續(xù)造既有法律或發(fā)現(xiàn)新法律的過程。”[15]美國(guó)法學(xué)家薩默斯則認(rèn)為，[17]法律方法(legal method)問題產(chǎn)生于法的創(chuàng)制、解釋、適用以及與此相伴的有效法的修改。無論是法官還是其他法律官員，無論是律師為客戶提供咨詢還是在法庭展開論辯，無論是法學(xué)教育者還是學(xué)者，均需面臨并處理方法論方面的問題。上面提到的美國(guó)案例教科書的目的是:“給人介紹我們的法律制度—包括判例法和立法方面的基本資料，并且?guī)椭�人們拓展工作能��，掌握這種方法，法律家即可利用這些資料來完成其職業(yè)實(shí)踐任務(wù)。[18]

近年來，隨著法律方法研究的逐步展開，國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)法律方法的概念也進(jìn)行了一些探索。茲將一些有代表性的觀點(diǎn)羅列如下:梁慧星以為，方法不限于裁判的方法，包括庭審的方法，裁判文書的寫作方法。裁判的方法，實(shí)際上就是一個(gè)事實(shí)認(rèn)定的方法和一個(gè)解釋適用法律的方法。裁判的方法就是幫助法官進(jìn)行正確的法律思維，最后得出公正的裁決的一套規(guī)則、技巧、方法和理論。法官掌握了裁判的方法，就可以正確地進(jìn)行法律思維，保證裁判的公正。

陳金釗認(rèn)為，法律方法一般是指，站在維護(hù)法治的立場(chǎng)上，根據(jù)法律分析事實(shí)、解決糾紛的方法。它包括三個(gè)方面的內(nèi)容:一是法律思維方式;二是法律運(yùn)用的各種技巧;三是一般的法律方法，其中主要包括法律發(fā)現(xiàn)、法律推理、法律解釋、價(jià)值衡量、漏洞補(bǔ)充以及法律論證方法。[19]葛洪義認(rèn)為法律方法有廣義和狹義之分。狹義的法律方法是解決法律問題的正確結(jié)論的方法;廣義地說，法律人解決法律問題的獨(dú)特的方法就是法律方法。法律方法包括法律思維、法律技術(shù)、法庭設(shè)置、法律程序設(shè)計(jì)等，其中法律思維是法律方法的核心內(nèi)容。[20]劉治斌對(duì)“法律方法”的界定:是聯(lián)結(jié)法律實(shí)務(wù)與法律理論的橋梁和紐帶，是法律職業(yè)者在特定法律制度內(nèi)適用及發(fā)現(xiàn)有關(guān)法律規(guī)則和原則，并據(jù)此解決具體糾紛或爭(zhēng)議問題的方法之總和。[21]孔祥俊法官以為，法律方法是尋求法律答案的技術(shù)、程序和途徑。它告訴我們獲取法律答案的一般途徑和路線，而不是告訴我們獲取法律答案的具體細(xì)節(jié)。[22]蔣惠嶺法官以為，法律方法是法律職業(yè)者在研究、制定、適用、解釋法律過程中運(yùn)用的各種專門方法的泛稱，是把一些法律學(xué)或法律職業(yè)中所特有的體系、邏輯、方法、觀念、制度、規(guī)則等集中在一起，為法律職業(yè)者理解、實(shí)施和適用法律提供一系列動(dòng)態(tài)指導(dǎo)。它是法律職業(yè)者工作的手段和武器。[23]嚴(yán)存生也區(qū)分了狹義與廣義的法律方法。認(rèn)為廣義的法律方法包括立法的方法(如法律移植的方法、法規(guī)清理的方法、法典編纂的方法等)、司法的方法和關(guān)于法律教學(xué)研究的方法，即法學(xué)方法。而狹義的法律方法僅指的是司法方法。[24]由此可見，國(guó)內(nèi)外學(xué)界對(duì)法律方法的理解并不盡一致，但是同時(shí)存在某種共同或類似之處。在此基礎(chǔ)上，下文給出對(duì)“法律方法”的界定。

三、“法律方法”的概念:本文的界定

可以說，法律方法論代表著一種運(yùn)用多種學(xué)科知識(shí)、方法和研究進(jìn)路來尋求解決法律實(shí)踐問題的探索和努力。跟當(dāng)前諸多后現(xiàn)代法學(xué)思潮的批判、顛覆與解構(gòu)的理論旨趣相比，這種理論體現(xiàn)了一種建設(shè)性的研究方向�？傮w上，法律方法的研究乃基于以下基本立場(chǎng)與視角:

1.以法律適用為中心或“司法定向的法學(xué)理論”

法律方法乃著眼于具體個(gè)案，以法律適用為中心的法律活動(dòng)。廣義上，如法官、行政執(zhí)法官員、公證員、律師等具體適用法律的法律職業(yè)者，均為應(yīng)用法律方法的主體。而以司法定向的法官裁判活動(dòng)，則是應(yīng)用法律方法的最典型表現(xiàn)。法官即是狹義上的法律方法主體。當(dāng)前，我國(guó)法學(xué)存在一個(gè)立法中心向司法中心轉(zhuǎn)向的問題。因此，法律方法成為近年來國(guó)內(nèi)法學(xué)研究日趨升溫的一個(gè)領(lǐng)域。

2.微觀視角

法律方法的研究采取了一種微觀的研究視角，著眼于實(shí)際問題并且力圖解決實(shí)際問題。而我國(guó)傳統(tǒng)法學(xué)研究往往采取比較宏觀且容易跨出純法理學(xué)的角度，即“見林不見樹”的研究取向(宏觀的法理學(xué)研究)。法律方法的研究本身則要求集中焦點(diǎn)在一個(gè)較小的題目上作研究，采取一種“見樹不見林”的研究方式(微觀的法理學(xué)研究)。這同時(shí)亦可避免國(guó)內(nèi)學(xué)界既有研究基于宏大敘事所帶來的空泛、抽象等弊端。

3.致力于構(gòu)造法律“自身的”(of law)知識(shí)

既有的法理學(xué)研究之議題往往容易完全超越了法理學(xué)的領(lǐng)域而進(jìn)入法律社會(huì)學(xué)、法律文化、法律史與司法改革的各個(gè)領(lǐng)域，不但有強(qiáng)烈的科際整合性質(zhì)，而且有明顯的理論與實(shí)踐相結(jié)合的考慮。而法律方法的研究則秉持法教義學(xué)((dogmatics of law)之理念，致力于狹義的，也是真正意義上的法學(xué)知識(shí)，進(jìn)入到法律規(guī)范和制度內(nèi)部，謀求法律自身知識(shí)體系的構(gòu)造，而不越界涉入“關(guān)于法律的”(about law)知識(shí)之領(lǐng)域。

由此，法律方法之概念應(yīng)當(dāng)具備如下幾點(diǎn)基本理論要素:

1.法律方法是法律共同體的職業(yè)性思維與技術(shù)

近代以來，法律職業(yè)逐漸擺脫了傳統(tǒng)社會(huì)中政治、宗教、道德的束縛，而成為一種專門化的職業(yè)。司法職業(yè)很大程度上成為被法律精英所掌控的專門領(lǐng)域。法律職業(yè)者需要具備很強(qiáng)的智慧、審慎及理性思維能力。法學(xué)因此在很大程度上是被作為一門“技藝”而非單純的學(xué)術(shù)。法律方法不屬于“大眾化”方法，而是一種專業(yè)的、需要專門訓(xùn)練才能掌握的職業(yè)方法。近代法治的實(shí)現(xiàn)在很大程度上有賴于一個(gè)法律職業(yè)共同體，而這個(gè)共同體分享了共同的法律知識(shí)、思維方法、職業(yè)技術(shù)和職業(yè)倫理。尤其是，司法實(shí)踐中發(fā)展起來的一套精致的法律技術(shù)或藝術(shù)，使得法律共同體成功地捍衛(wèi)了現(xiàn)代法律的自主性。I zs]法律方法已經(jīng)融入到法官職業(yè)當(dāng)中。近代以來，法官裁判的方法論已成為法官職業(yè)自治乃至于整個(gè)法治的基本前提之一。職業(yè)主義要求法官“像法律家那樣思維”(thinking like a lawyer)，但是按照民主主義的要求，法官應(yīng)該像民眾那樣思維，判決應(yīng)當(dāng)符合民意。在中國(guó)，傳統(tǒng)法官采用平民化、大眾式的思維方式，力求判決能夠體現(xiàn)民眾的意愿。這種傳統(tǒng)一直延續(xù)到現(xiàn)代中國(guó)。因此，在當(dāng)代我國(guó)法學(xué)語境中，應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)好職業(yè)主義與平民主義之間的關(guān)系:既顧及我國(guó)的法律傳統(tǒng)，又滿足現(xiàn)今的法治需求;既滿足裁判的合法性，又要充分顧及裁判的可接受性。

2.法律方法所要處理的是事實(shí)與規(guī)范對(duì)立與緊張的難題，架通由此達(dá)彼的橋梁

事實(shí)與規(guī)范的法哲學(xué)問題同樣在法律方法論領(lǐng)域也有意義。如何運(yùn)用法律方法，克服事實(shí)與規(guī)范之間的矛盾與緊張，從而把事實(shí)與規(guī)范有機(jī)的連接在一起，這可以說構(gòu)成法律方法論所要研究的基本理論問題。

從某種意義上，正是事實(shí)與規(guī)范的互動(dòng)，形成了不同的法律方法。事實(shí)與規(guī)范之間的不同關(guān)系便生成不同的應(yīng)用方法。具體說來，在極少數(shù)情況下，事實(shí)與規(guī)范關(guān)系相適應(yīng)，通過簡(jiǎn)單的演繹推理即可裁判案件。但是大多數(shù)情形下，事實(shí)與規(guī)范關(guān)系并不完全對(duì)稱，如事實(shí)與規(guī)范關(guān)系相對(duì)適應(yīng)、事實(shí)與規(guī)范關(guān)系不相適應(yīng)、事實(shí)缺乏規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)、事實(shí)與規(guī)范關(guān)系刑事相適應(yīng)實(shí)質(zhì)不適應(yīng)。[25]由此，便需要進(jìn)行法律發(fā)現(xiàn)或者續(xù)造等法律方法。事實(shí)與規(guī)范(價(jià)值)在法哲學(xué)上的觀念演變，也促使了法律方法的發(fā)展�；�于近代以來哲學(xué)上是與應(yīng)當(dāng)、事實(shí)與價(jià)值的知識(shí)傳統(tǒng)的法律適用模式中，法官只須嚴(yán)格以法律要件涵攝案件事實(shí)。然而在當(dāng)今的法律方法論視域中，三段論的大前提和小前提往往并不表現(xiàn)為既定的因素，而是需要人們?nèi)フJ(rèn)真探索、發(fā)現(xiàn)的。在司法中，法官的目光將在事實(shí)與法律秩序的相關(guān)部分之間“來回穿梭”(恩吉施語)。這構(gòu)成了當(dāng)今法律適用觀念的普遍特征。有學(xué)者認(rèn)為，法律方法是把成文法向個(gè)案判決轉(zhuǎn)換的方法，從法律事實(shí)出發(fā)認(rèn)識(shí)法律方法實(shí)際上把一般方法的闡釋與個(gè)案獨(dú)特性的理解結(jié)合起來，方法與事實(shí)之間是互動(dòng)的。[26]事實(shí)與規(guī)范的“來回穿梭”這個(gè)法律方法觀念的轉(zhuǎn)變對(duì)20世紀(jì)后期出現(xiàn)的法律論證理論具有十分重要的理論意義:它凸顯出法律決定是一個(gè)雙向而非單向運(yùn)行的過程。[27]

3.邏輯與經(jīng)驗(yàn)、理論與實(shí)踐構(gòu)成法律方法的基本向度

邏輯與經(jīng)驗(yàn)、理論與實(shí)踐分別指示著法律方法的不同知識(shí)向度。西方理性主義者提出了兩種知識(shí)的區(qū)分，即技術(shù)的知識(shí)和和實(shí)踐的知識(shí)或傳統(tǒng)的知識(shí)。前者是可以通過學(xué)習(xí)規(guī)則、公式、條例或其他書本的東西掌握的;而后者則是類似于亞里士多德的睿智<phrone sis，或波蘭尼講的默會(huì)之知(tacit knowledge，無法像學(xué)交通規(guī)則和數(shù)學(xué)公式那樣把它學(xué)會(huì)，而只能通過長(zhǎng)期的實(shí)踐達(dá)到心領(lǐng)神會(huì)，運(yùn)用自如。邏輯與經(jīng)驗(yàn)即分別代表著這兩種知識(shí)。孔祥俊法官以為，邏輯代表了法律知識(shí)、法律訓(xùn)練和法律技巧，經(jīng)驗(yàn)體現(xiàn)了實(shí)踐積累、社會(huì)知識(shí)和社會(huì)閱歷。邏輯可以在象牙塔內(nèi)形成，經(jīng)驗(yàn)則需要社會(huì)和實(shí)踐的磨礪。[ 29]當(dāng)然，邏輯與經(jīng)驗(yàn)又可能是相互的，邏輯往往是經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，經(jīng)驗(yàn)又可以檢驗(yàn)邏輯的效果，“邏輯中充滿著經(jīng)驗(yàn)，而經(jīng)驗(yàn)又要受邏輯的檢驗(yàn)。;[29]無論是邏輯還是經(jīng)驗(yàn)，都是保障法律正確適用的方式。如楊仁壽即曾談到欲使認(rèn)識(shí)結(jié)果具有“合理討論之可能性”及“批判可能性”，須用到邏輯的、形式的方法和經(jīng)驗(yàn)的、實(shí)質(zhì)的方法，始能獲致。[30]應(yīng)當(dāng)注意的是，無論是邏輯還是經(jīng)驗(yàn)，都不要將其絕對(duì)化，因?yàn)槎�者都有其自身的局限��。邏輯固然不能自我封閉和絕對(duì)靈驗(yàn)，經(jīng)驗(yàn)也不可能屢試不爽。[31]由于受到法律文化傳統(tǒng)的影響，不同的國(guó)家地區(qū)，不同的法系，不同的法律傳統(tǒng)中，邏輯和經(jīng)驗(yàn)在各國(guó)的法律方法中所起的作用不盡一致。比如我國(guó)古代司法官斷案的非邏輯傾向是比較明顯和普遍的，這一點(diǎn)可以從許多戲劇、小說、民間傳說等記載當(dāng)中體現(xiàn)出來。司法官往往并不是按照嚴(yán)格的形式邏輯規(guī)則來認(rèn)定案件事實(shí)和分析法律。有時(shí)候，司法官甚至根本無視案件本身事實(shí)與法律之間業(yè)已存在的較為明顯的邏輯關(guān)系—而這種“無視”的確又不是出自司法官自身的疏忽，而實(shí)際上是基于司法官的一種經(jīng)驗(yàn)推理。[33]相比之下，古希臘哲學(xué)和中世紀(jì)經(jīng)院辯證法為哲學(xué)方法基礎(chǔ)的西方法學(xué)，則形成了比較完備的、獨(dú)立的法學(xué)概念體系和法律方法體系，由此形成了西方理性化程度極高的法律傳統(tǒng)。邏輯無疑是法律思維與法律方法的重要工具。邏輯的作用尤其體現(xiàn)在法律推理和論證的過程中。遵循一定的邏輯規(guī)則，人們可以便捷地認(rèn)定事實(shí)和適用法律。而且，邏輯規(guī)則同樣可以保證法律推理和法律論證的確定性、一致性和有效性，從而保障法官公正執(zhí)法。在法學(xué)史上，概念法學(xué)與法律形式主義將邏輯的方法(尤其是三段論邏輯)推向極致的同時(shí)，也將邏輯方法在法律過程中的局限性暴露無遺:邏輯只能保證法律推理過程的有效性，但是無法保證結(jié)論的正確性;邏輯往往在處理簡(jiǎn)易案件時(shí)作用比較明顯，但是在疑難案件中，邏輯并不能決定法官應(yīng)當(dāng)如何選擇，此時(shí)法官的經(jīng)驗(yàn)往往起到重要作用。如所周知，霍姆斯的“法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)”不僅在美國(guó)，而且在我國(guó)法學(xué)界也是個(gè)流傳頗廣的一種說法�；裟匪古�判了在他之前法學(xué)中的“邏輯形式的謬誤”，亦即認(rèn)為在法律發(fā)展中唯一發(fā)揮作用的力量是邏輯。不過，當(dāng)今美國(guó)法學(xué)家布魯爾基于對(duì)霍姆斯所使用的“邏輯”概念的五個(gè)不同意義的分析，認(rèn)為霍姆斯所批評(píng)的對(duì)象并不是演繹推理本身。同時(shí)認(rèn)為，霍姆斯的巨大影響實(shí)際上卻是誤導(dǎo)，甚至是有害的。“由于霍姆斯不恰當(dāng)?shù)匕?lsquo;經(jīng)驗(yàn)，放在‘邏輯，的對(duì)立面，使得好幾代的律師、法官和法學(xué)教授(不管是否沿著霍姆斯的道路)事實(shí)上沒有把嚴(yán)格的邏輯形式研究放在法律課程中的適當(dāng)位置。[34]結(jié)果美國(guó)的法律文化普遍地缺乏清晰的司法論證，沒有能夠達(dá)到更高的理性的水平。當(dāng)然，這種觀點(diǎn)似也過分夸大了霍姆斯的理論對(duì)美國(guó)法律界與法學(xué)界的(消極)影響，不過，其對(duì)霍姆斯的批判在較大程度上亦頗中要害。關(guān)于演繹邏輯在法律推理中的作用，霍姆斯在批判蘭德爾的時(shí)候其實(shí)混淆了兩種不同類型的邏輯推理在法律論證中的作用。盧埃林曾說，每一個(gè)判決都要“根據(jù)生活智慧檢驗(yàn)。”[35]法律方法中的經(jīng)驗(yàn)方法又稱經(jīng)驗(yàn)法則、經(jīng)驗(yàn)規(guī)則或經(jīng)驗(yàn)則。源于德國(guó)法的Erfahrungsstze一詞，日本學(xué)界一般譯為經(jīng)驗(yàn)則，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)和大陸學(xué)者一般多譯為經(jīng)驗(yàn)法則。英語中的common sense一詞與其意義最為接近。它強(qiáng)調(diào)人類在認(rèn)知過程中，基于常識(shí)所形成的判斷力。[36]經(jīng)驗(yàn)方法一般系指人類以經(jīng)驗(yàn)歸納所獲得事物因果關(guān)系或性質(zhì)狀態(tài)之法則或知識(shí)。其范圍既包括屬于日常生活上一般人之常識(shí)，也包括屬于科學(xué)、技術(shù)、藝術(shù)等專門學(xué)問方面之知識(shí)。[37]一般而言，各國(guó)并不在立法上明確規(guī)定法官應(yīng)采用經(jīng)驗(yàn)法則以及適用何種經(jīng)驗(yàn)法則判案，而是借助經(jīng)驗(yàn)法則的有關(guān)知識(shí)和內(nèi)容，在立法上設(shè)置推定規(guī)則、允許法官采用司法認(rèn)知以及授予法官享有自由裁量的權(quán)力，凡此種種，均與生活經(jīng)驗(yàn)或通常習(xí)慣有關(guān)，并以此作為基礎(chǔ)。!38]如我國(guó)《合同法》在許多條文中使用了諸如“合理期限”、“合理期間”、“合理分擔(dān)”等，這就要求法官在準(zhǔn)確把握立法精神的基礎(chǔ)上，運(yùn)用司法經(jīng)驗(yàn)和生活經(jīng)驗(yàn)，做出合理的裁量。最高人民法院2}}1年IZ月頒布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》和[38]2年7月《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》先后以日常生活經(jīng)驗(yàn)、生活經(jīng)驗(yàn)這些中國(guó)化的術(shù)語確定了經(jīng)驗(yàn)方法在事實(shí)認(rèn)定中的地位。《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第64條規(guī)定:“審判人員應(yīng)當(dāng)依照法定程序，全面、客觀地審核證據(jù)，依據(jù)法律的規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運(yùn)用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗(yàn)，對(duì)證據(jù)有無證明力和證明力大小獨(dú)立進(jìn)行判斷，并公開判斷的理由和結(jié)果。”該規(guī)定將日常生活經(jīng)驗(yàn)規(guī)定為法官審查判斷證據(jù)的原則之一。這既對(duì)法官對(duì)日常生活經(jīng)驗(yàn)認(rèn)知程度提出了要求，也是我國(guó)首次對(duì)經(jīng)驗(yàn)法則作出的明確規(guī)定。[39]可以說，經(jīng)驗(yàn)規(guī)則不僅客觀存在于每一個(gè)常人的認(rèn)知范圍中，更影響到法官認(rèn)定事實(shí)和法律適用的全過程。在適用法律的活動(dòng)中，經(jīng)驗(yàn)方法具有范圍的廣泛性與數(shù)量無限性、結(jié)論的或然性和性質(zhì)的一般性與客觀性等特征。經(jīng)驗(yàn)方法的運(yùn)用貫穿于司法的全過程，在事實(shí)認(rèn)知和適用法律中被廣為運(yùn)用，對(duì)于有效及時(shí)的解決糾紛大有裨益。當(dāng)然，經(jīng)驗(yàn)方法的易出錯(cuò)、易受裁判者擅斷和主觀情感影響等局限亦應(yīng)予以克服。司法中，適用法律的方法具有多樣性，具體方法的選擇，應(yīng)能夠保障不同部門法規(guī)范特定目的及其調(diào)整方式在當(dāng)下的實(shí)現(xiàn)。[40]裁判者本身的生活閱歷、教育背景和其他方面知識(shí)不同，如何確保裁判者在判斷時(shí)所遵循的是一般的知識(shí)而不是完全憑借其本人的主觀判斷，就成了經(jīng)驗(yàn)方法在運(yùn)用中必須要解決重要問題。法官審判的經(jīng)驗(yàn)并不簡(jiǎn)單地等同于法官個(gè)人的經(jīng)驗(yàn)，而往往是法官集體經(jīng)驗(yàn)的結(jié)合體，集體價(jià)值觀和集體經(jīng)驗(yàn)在制約的個(gè)人經(jīng)驗(yàn)和個(gè)案裁判中具有重要意義。[41]

4.法律方法的具體構(gòu)成要素包括法律知識(shí)、法律技能、職業(yè)倫理等方面

如果說邏輯與經(jīng)驗(yàn)、理論與實(shí)踐是法律方法的基本構(gòu)成，那么具體說來，法律方法的構(gòu)成要素包含了法律知識(shí)、技能和倫理這三個(gè)方面的內(nèi)容。近代以來，法官裁判的方法論已成為法官職業(yè)自治乃至于整個(gè)法治的基本前提之一。法律方法論不能以單一特質(zhì)來加描述，它是邏輯、經(jīng)驗(yàn)、技藝、哲學(xué)和藝術(shù)五大要素的復(fù)合體，這些特質(zhì)的整合與統(tǒng)一可以造就出理想的法官，塑造法官職業(yè)的輝煌。[42]王澤鑒認(rèn)為，一個(gè)人經(jīng)由學(xué)習(xí)法律，通�？梢垣@得以下能力:1、法律知識(shí):明了現(xiàn)行法治的體系、基本法律的內(nèi)容、各種權(quán)利義務(wù)關(guān)系，及救濟(jì)程序;2、法律思維:依循法律邏輯，以價(jià)值取向的思考、合理的論證，解釋適用法律;3、解決爭(zhēng)議:依法律規(guī)定，作合乎事理規(guī)劃，預(yù)防爭(zhēng)議發(fā)生于先，處理已發(fā)生的爭(zhēng)議于后，協(xié)助建立、維護(hù)一個(gè)公平和諧的社會(huì)秩序。[43]另有學(xué)者認(rèn)為，法官職業(yè)要求同時(shí)具備兩個(gè)方面的素質(zhì):系統(tǒng)的法律知識(shí)與適用法律的基本技能一一訣竅、經(jīng)驗(yàn)以及“聰明能干”。缺乏其中的任何一個(gè)方面，都不能真正滿足法律職業(yè)的要求。[ 44]近年來推出的“法官審判技能培訓(xùn)叢書”包括三大模塊的課程體系:一是法官基本職業(yè)素養(yǎng)方面。這部分課程設(shè)計(jì)的目的是使法官在掌握和熟悉法律條文和知識(shí)的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步掌握和理解法律條文背后的法律意識(shí)、精神和價(jià)值。二是職業(yè)思維訓(xùn)練方面的課程，其目的是使法官通過專門的職業(yè)思維方式訓(xùn)練，形成良好的法律思維模式來進(jìn)行審判。第三部分是司法技能方面的課程，其目的在于使法官掌握司法的專門技術(shù)與技巧，以保持良好的司法傳統(tǒng)的繼承。因此，不能因?yàn)閷Ｗ⒂?ldquo;知識(shí)”的培訓(xùn)，而忽略了技能、思維、心理素養(yǎng)(指公正、獨(dú)立精神，對(duì)社會(huì)背景的認(rèn)識(shí)，對(duì)人類社會(huì)的了解等)方面的培訓(xùn)。就此而言，經(jīng)過法學(xué)院的學(xué)歷教育，完成的只是法律知識(shí)的系統(tǒng)傳授。如果不經(jīng)過長(zhǎng)期審理案件的經(jīng)驗(yàn)積累，還是難以適應(yīng)法官職業(yè)的要求。有法官認(rèn)為，“正確的思維方法既要有豐富的理論知識(shí)作為基礎(chǔ)支撐，也要具備較為豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)作為可上升為方法論的實(shí)踐鋪墊，二者缺一不可。[45]必須經(jīng)過長(zhǎng)期復(fù)雜的實(shí)踐歷練，真正做到理論與實(shí)踐相結(jié)合，才能形成切實(shí)可行的法律方法論。

5.法律方法所要追求的是個(gè)案中法律決定與法律判斷的合法性與正當(dāng)性

價(jià)值與文化的多元化是當(dāng)代社會(huì)的一個(gè)主要特征。社會(huì)秩序的維持越來越維系于法的安定性、可預(yù)見性和公正性。在司法層面，法的安定性與可預(yù)見性要求法官充分依據(jù)普遍化的規(guī)則進(jìn)行裁判;而法的公正性則要求針對(duì)不同的情形做出不同的反應(yīng)。西方近代的啟蒙意識(shí)形態(tài)即曾設(shè)想，在現(xiàn)代的三權(quán)分立的體制下，民主與法治、正當(dāng)與合法之間時(shí)常存在著一種內(nèi)在的緊密聯(lián)系。然而在現(xiàn)今現(xiàn)實(shí)社會(huì)中，民主與法治、正當(dāng)與合法之間所設(shè)想的密切聯(lián)系開始脫節(jié)，以至引致現(xiàn)代性法律意識(shí)形態(tài)始料不及的現(xiàn)實(shí)的自我顛覆。[46]這種內(nèi)在于現(xiàn)代性法律中的深刻矛盾成為當(dāng)今法哲學(xué)研究的一個(gè)重要難題。同時(shí)，這也成為法律方法論研究的主要目標(biāo)和任務(wù):通過法律方法，人們希望兼顧法律判斷或決定的合法性與正當(dāng)性�？墒沁@樣的矛盾始終存在。比如法律解釋個(gè)案的妥當(dāng)性和法的安定性之間即存在一定的矛盾，除了簡(jiǎn)單的文義解釋之外，大部分的法律解釋都存在合法性問題，像德國(guó)民法典有一條規(guī)定如果標(biāo)的物不具有出賣人所保證的品質(zhì)的話，買受人可以直接要求損害賠償，而不要求解除合同，但是如果出賣人故意陳述標(biāo)的物不具有的品質(zhì)時(shí)是否適用這一條寸[47]，盡管存在一些理論上的困難，當(dāng)今法學(xué)家在此方面還是做出了不少探索。典型者如法律論證理論，作為當(dāng)今法律方法論發(fā)展的主要潮流，即力圖在新的哲學(xué)社會(huì)思想背景下，更好的處置正當(dāng)與合法的二元對(duì)立，實(shí)現(xiàn)法的確定性、可預(yù)見性與公正性、可接受性的統(tǒng)一。

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