——“民間法/民族習慣法”主持人手記（六七）

2018-03-09 20:46:22 作者：謝暉 來源： 瀏覽次數(shù)：0 網(wǎng)友評論 0 條

一種社會秩序的形成，在大傳統(tǒng)視野中每每被視為由國法一統(tǒng)地締造和結(jié)構(gòu)的，但事實上，凡規(guī)范存在之處，就必然存在著與規(guī)范相應(yīng)的秩序�？梢哉f，人類的所有規(guī)范，都是為有效地安排人們的交往行為所準備的，或者是為了給人們有序地交往所準備的。

規(guī)范自類型學上講，可大體上一分為三：

其一是行動的規(guī)范，即通過人們之間相互模仿、世代沿襲所形成的規(guī)范。在此種規(guī)范面前，行為與規(guī)范之間大體是合二為一的，規(guī)范、行為、秩序也大體是三位一體的，規(guī)范的理想模式和實踐模式是不分彼此的�？梢哉f，這是一種原生的規(guī)范類型，也是一種原生的秩序類型。在語言文字不甚發(fā)達的時代，此種規(guī)范一直是人類交往秩序的基礎(chǔ)和根據(jù)。因之，行動的規(guī)范與社會秩序之間的關(guān)系，是直接的——只要人們普遍地遵循相沿成習的行動的規(guī)范，即意味著表現(xiàn)在人們行動中的規(guī)范在直接地構(gòu)造著社會秩序。

其二是語言（聲音）的規(guī)范。廣義而言，聲音是行動的一個類型，很多時候人們聲音的表達即是“行事”過程。但語言的廣泛運用，使得語言和行動二分為兩種不同的規(guī)范。行動規(guī)范和交往秩序是合二為一的，但語言規(guī)范未必一定直接導向交往秩序。語言規(guī)范只有在人們交往行為中重現(xiàn)，即以人們的行動為中介時，才能構(gòu)造為現(xiàn)實秩序。在我國苗族的一些地方，至今仍存在著的“議榔詞”、“理詞”等，就是以歌唱這種聲音方式把嚴明的交往規(guī)范傳遞給所有鄉(xiāng)民的，但鄉(xiāng)民是否按照這種規(guī)范實際行動、締造秩序，則另當別論。可見，語言的規(guī)范和社會秩序間的關(guān)系，顯然不像行動的規(guī)范和社會秩序間的關(guān)系那么直接。語言的規(guī)范只有轉(zhuǎn)化為人們普遍的交往行為之后，才對社會秩序產(chǎn)生“構(gòu)成性”的實際力量。

其三是文字的規(guī)范。文字是文明時代以來人類最偉大的創(chuàng)造，也是人類獨有的創(chuàng)造。不少動物、甚至植物都可以通過其規(guī)整統(tǒng)一的行為或聲音制造秩序，但它們都不會創(chuàng)造一種文字符號、文字規(guī)范來安排和制造秩序。在這個意義上，人類秩序最重要、最獨特之處，就在于其通過文字規(guī)范創(chuàng)造和安排交往秩序。事實上，所有文字，都是其所命名對象的規(guī)范，都規(guī)范了其所命名的對象。在此意義上，文字就是人類創(chuàng)造的用來命名對象的規(guī)范。文字和行動、語言相較的表意明確性、意義穩(wěn)定性、一定時空范圍內(nèi)的普遍接受性，使其更具有締造交往秩序的天然優(yōu)勢。這正是文明時代以來社會交往規(guī)范大多以文字表達的緣由。和語言規(guī)范類似，文字規(guī)范盡管可以直接“行事”，直接締造交往秩序，但在更多時候，它只是規(guī)定人們交往行為的藍圖。它要付諸實際的秩序，需要人們根據(jù)文字規(guī)范去交往行為，即文字的規(guī)范只有轉(zhuǎn)化為人們普遍的交往行為之后，才對社會秩序產(chǎn)生“構(gòu)成性”的實際力量。

如果說在規(guī)范類型或規(guī)范的表達工具上，規(guī)范可分為如上三種類型、三個層次的話，那么，就規(guī)范通過上述工具的具體表現(xiàn)而言，可以繼續(xù)細化為私契、族規(guī)、村規(guī)、行規(guī)、會規(guī)、地方規(guī)范、國家法律等等。所以，在現(xiàn)代社會里，社會秩序的締造，盡管和作為大傳統(tǒng)的國家法律息息相關(guān)，但在其細節(jié)處，絕不是國家法律可以包打所有社會秩序的。反之，往往是仍然表現(xiàn)為或行動的規(guī)范、或語言的規(guī)范、或文字的規(guī)范的那些私人約定、家法族規(guī)、鄉(xiāng)規(guī)民約、社區(qū)公約、行規(guī)會章等等，才在社會各層面構(gòu)造著日常交往的社會秩序。因此，對這些規(guī)范及其秩序構(gòu)造功能的研究，不能悉由社會學、人類學包辦之，同時也理應(yīng)是法學者、法學界所關(guān)注的研究領(lǐng)域和對象。或許這樣的研究，才能讓國家法不僅頂天，而且立地。

本期所刊的兩篇論文分別是高中意的《實現(xiàn)社會轉(zhuǎn)型正義的民間法路徑》和姚澍的《一起清代百年墳山案件的背后：觀念、制度與技術(shù)的分析》。兩文分別用不同的方法對民間法在宏觀的社會轉(zhuǎn)型和微觀的案件裁判中之于秩序的締造做出了值得回味的論述。盡管前者闡述的是當下我國社會轉(zhuǎn)型中民間法對“轉(zhuǎn)型正義”的功用，而后者闡述的是古代司法裁判中民間法（情理）對平衡兩造利益、取得社會接受的價值，但通過對兩文的連貫閱讀，或許更能收到對民間法在古今秩序締造中一般價值的體會，也不難理解不同層次的規(guī)范對社會秩序締造的各自貢獻。

本文將刊于《甘肅政法學院學報》2018年第2期。