謝暉：我國習(xí)慣法研究的現(xiàn)狀及方法自覺

2018-04-12 22:21:35 作者：謝暉 來源：李可《習(xí)慣法：理論與方法》序言 瀏覽次數(shù)：0 網(wǎng)友評論 0 條

——序李可《習(xí)慣法：理論與方法論》

革命主義法律觀對習(xí)慣及習(xí)慣法研究的影響，在于其堅持它們都是老舊的、陳腐的、消極的、衰朽的、沒落的事物。它與人們所孜孜以求的新鮮的、蓬勃的、積極的、成長的、向上的事物鑿枘不投、榫卯不合。它們不但不是人們認真善待的事物，而且是革命的對象，尤其是文化革命的對象。只有善于破壞一個陳腐的舊世界，才能建設(shè)一個嶄新的新世界。只有破舊，才能立新；破字當(dāng)頭，立在其中。只有把傳統(tǒng)的、陳舊的習(xí)慣和習(xí)慣法批倒批臭、推翻砸爛、掃地出門，根絕其生長的條件，才能建成符合革命需要的新法律。故一切對習(xí)慣和習(xí)慣法之溫情的敬意，不過是一些人懷舊情結(jié)、小資情調(diào)、食古不化、胸懷不夠的自覺流露，是所謂高尚革命事業(yè)的對立面。可見，在此一視角下，任何習(xí)慣和習(xí)慣法研究，不可能有什么地位，其唯一的意義，或許如過來人所熟知的那樣：“供批判用”。

國家主義法律觀對習(xí)慣及習(xí)慣法研究的影響，在于其固執(zhí)地堅持認為人們的交往行為，是國家法律可以包辦替代的。其信奉法律是主權(quán)者的命令，而這一命令又可以全能地經(jīng)緯國家、規(guī)范交往。顯然，法律的這種全能作用，乃是基于對國家全能作用的“認知”和自信。在本質(zhì)上，此種國家主義法律觀，以全方位地吸納、包辦社會事務(wù)為使命。一旦國家“蓄水池”無以接納社會的洪流，則其基本做法是強力泄洪外溢，確保堤內(nèi)安全。習(xí)慣及習(xí)慣法，自來屬于社會的范疇，即便不能說其全部因自生自發(fā)而生成，但其生成路徑，和建構(gòu)原理下的國家法，特別是議會制定法可謂相映成趣，脈理顯別。因此，在國家主義法律觀面前，習(xí)慣要么被國家法所吸納，要么被國家法所否認；它是任國家法裁剪、宰制、取締的對象。它不但無以讓社會自治，其自身也難以自治。此種情形，勢必讓習(xí)慣和習(xí)慣法研究，不僅不能側(cè)身法學(xué)研究之中心，而且連有限的邊緣地位也岌岌可危。

但所謂物極必反。這種對習(xí)慣和習(xí)慣法研究的極端排斥、抗拒、破壞，經(jīng)由改革開放的洗禮，基于人們社會交往的客觀事實、國家法制建設(shè)的迫切需要，不僅在社會學(xué)界、民俗學(xué)界、人類學(xué)界和民族學(xué)界，而且在法學(xué)界、政治學(xué)界、歷史學(xué)界等，都有了極大的轉(zhuǎn)圜。習(xí)慣和習(xí)慣法研究成為我國眾多學(xué)術(shù)領(lǐng)域?qū)W術(shù)增量的一個重要方面。揆諸近30年來法學(xué)界之習(xí)慣和習(xí)慣法研究，大體表現(xiàn)為如下九點：

其一、歷史的研究。最近30多年來，我國不少法律史學(xué)家在探究中國法律史上的規(guī)范內(nèi)容時，以文獻資料和現(xiàn)實傳承的兩重證據(jù)法，印證習(xí)慣和習(xí)慣法在古典中國法律和社會中的作用，以及在當(dāng)下現(xiàn)實生活中的存留和運用。如俞榮根、黃宗智、曾代偉、楊一凡、田濤、柏華、陳金全、梁治平、徐曉光、徐忠民、陳景良、蘇亦工、汪世榮、龍大軒、趙曉耕、馬曉紅、蘇欽、多杰、那仁朝克圖、俞江、楊強、程澤時等專研法律史的一些學(xué)者，及海峽對岸的一些法律史學(xué)者，都不約而同地對法律史上習(xí)慣和習(xí)慣法的事實和作用，以及我國當(dāng)下現(xiàn)實生活中不同民族、不同地方習(xí)慣及習(xí)慣法的事實和作用，在各自所重的切面都予以較為深刻、全面的調(diào)研、揭示和闡釋，從而成為目前我國習(xí)慣和習(xí)慣法研究重要的一支。

其二、民族的研究。我國不僅是人口大國，而且是民族多元、文化多元和習(xí)慣多元的大國。習(xí)慣的多元，體現(xiàn)在多個方面，其中在民族這一層面，體現(xiàn)得尤為明顯。不同民族不僅沒有因為革命主義和國家主義兩重思潮的影響，廢棄其固有的生活習(xí)慣、交易習(xí)慣和糾紛解決習(xí)慣，而且在此種形艱勢危的情形下，頑強地堅守了其相關(guān)習(xí)慣。此種狀況，一遇改革所帶來的多元活力，使既有的習(xí)慣和習(xí)慣法便很快被重新激活，并且成為人們進而研究習(xí)慣和習(xí)慣法的富礦。幾乎我國各大少數(shù)民族地區(qū)的習(xí)慣和習(xí)慣法都被學(xué)者們予以深入挖掘細究。其中回族、藏族、蒙古族、苗族、侗族、瑤族、畬族、土家族、彝族、羌族、景頗族、布依族、傣族、維吾爾、哈薩克等民族的習(xí)慣法研究成果尤為顯著，也涌現(xiàn)出了吳大華、張曉輝、周世中、張冠梓、方慧、馬明賢、高其才、王允武、周相卿、王佐龍、牛綠花、淡樂蓉、藍壽榮、田艷、張殿軍、雷偉紅、呂志祥、常麗霞、韓雪梅、蘇永生、拜榮靜、龔衛(wèi)東、李向玉、劉軍君、趙天寶、鄭毅、思娜、阿迪力·阿尤甫、昆波拉提等一批研究相關(guān)領(lǐng)域研究的專家。

其三、地方的研究。習(xí)慣及習(xí)慣法，既有全國性的，也有地方性的。特別在一個大國里，地方性習(xí)慣是構(gòu)成其文化—規(guī)范多樣性的結(jié)構(gòu)性要素。地方性習(xí)慣不存在，就意味著文化—規(guī)范多樣性是一種虛構(gòu)。對全國性的習(xí)慣，如春節(jié)、端午等，一般會通過國家法的形式予以規(guī)范和保護，而那些純粹地方性的習(xí)慣，則不具有全國性法律保護的必要和可能。另外，民族和地方每每具有交叉性，并且常常交叉面很大，因此，我把這里的地方，主要界定為漢族各地方。漢族人口眾多，分布廣泛，其所生活的各地方風(fēng)俗習(xí)慣多有差別，甚至大相徑庭。這也為習(xí)慣和習(xí)慣法研究提供了肥沃的土壤，因此產(chǎn)生了一批研究地方習(xí)慣和習(xí)慣法的學(xué)者，如田濤、于語和、李瑜青、眭鴻明、張雷、瞿琨、劉志松、尚海濤、李學(xué)蘭、談蕭、呂廷君、朱政、陳文華等。隨著我國地方立法主體的擴大，地方立法在國家法律體系中的地位日顯，相信這一研究還會有更大的發(fā)展空間。

其四、規(guī)范的研究。習(xí)慣及習(xí)慣法本身是一種社會規(guī)范，當(dāng)這種社會規(guī)范并未通過正式立法機關(guān)的立法升華為國家法時，如何樣在實踐中、特別是司法實踐中發(fā)揮其“正式”作用，從而把習(xí)慣和習(xí)慣法的研究，像研究國家法一樣納入規(guī)范分析的框架？這是近15年來，我和我的一些學(xué)生刻意研究的領(lǐng)域和問題。我把它稱之為民間法與法律方法的關(guān)聯(lián)研究。法律的“病癥”，有時因其內(nèi)部因素引起，如法律內(nèi)部的邏輯矛盾、法律詞義的意義模糊等，但也每每因為其外部因素引起，這主要體現(xiàn)為法律規(guī)定要么與它所要調(diào)整的具體社會事實脫節(jié)，要么與相關(guān)社會事實的規(guī)定性背反等。這時，對法律之司法救濟及司法方法，主要是一種社會學(xué)的方法。把習(xí)慣和習(xí)慣法置于規(guī)范研究之中，其意義恰在于此。在這方面，魏治勛、厲盡國、賈煥銀、王林敏、張曉萍等的研究，具有代表性。此外，徐昕和桑本謙在研究私力救濟和私人之間的監(jiān)控與懲罰時，盡管不是基于此視角的研究，但對這一研究，具有支持效果。

其五、決紛的研究。前述規(guī)范的研究在實質(zhì)上也是針對借助習(xí)慣和習(xí)慣法來解決糾紛的研究。但這里把其單列為一類，是要說明糾紛解決，除了國家正式司法之外，尚有更多或原生的、或替代（司法）性的糾紛解決方式。就習(xí)慣的實踐運用而言，其在這一層面的決紛活動中，有更為廣闊的適用空間，且事實上在不同民族、不同鄉(xiāng)村村社、不同城市社區(qū)的糾紛解決中經(jīng)常被運用。這是決紛的研究在習(xí)慣法研究中之所以凸顯的緣由所在。它在主體、運用方式、運行效力等不同視角提供了習(xí)慣法研究的現(xiàn)實土壤和廣闊空間。這也是這方面的作品不斷產(chǎn)出的緣由。如陳柏峰、唐峰、李劍、楊勇、楊平、虎有澤等學(xué)者，或就某個領(lǐng)域做系統(tǒng)研究，或在相關(guān)領(lǐng)域做多樣研究。至于相關(guān)碩士、博士學(xué)位論文以及相關(guān)的其他論著，則更多見。

其六、個案的研究。在司法裁判中，習(xí)慣是如何被運用到個案中的？這是個法律方法的話題，因此，相關(guān)學(xué)理研究屬于前述第四點的內(nèi)容。但是，習(xí)慣運用于個案的社會背景、個案原因、引用后果、法律效力、社會接受等等，不完全屬于法律方法、從而也不完全屬于規(guī)范研究的話題。顯然，這些內(nèi)容，更屬于純粹法社會學(xué)的話題。這樣，對習(xí)慣運用于個案的研究，有些是從法律方法論的規(guī)范視角出發(fā)的，但也有大量研究是從法社會學(xué)視角展開的。例如在國內(nèi)學(xué)術(shù)界引起較大反響的青島“頂盆過繼案”的裁決，就催發(fā)了一系列相關(guān)學(xué)術(shù)論文的產(chǎn)出。其中有些站在法律方法視角（如姜福東的系列論文、王彬、陳光的論文等）研究，有些則站在純粹法律社會學(xué)視角（這一類論文更多）研究。隨著習(xí)慣在司法個案中的運用日漸增多，可以預(yù)料，相關(guān)的學(xué)術(shù)研究將會進一步成為我國習(xí)慣和習(xí)慣法研究的一個增長地帶。

第七、國際的研究。無論在國家間交往，還是國際民事商事交往中，習(xí)慣都是其不能回避的重要內(nèi)容。如果說習(xí)慣在內(nèi)國法上是其重要淵源的話，那么，在國際法，特別是國際民商事領(lǐng)域，就更是其重要的法律淵源。在一定意義上，國際民商事法律，就奠定在既有的國際交往習(xí)慣基礎(chǔ)上，甚至形成了一種“習(xí)慣國際法”。在這一領(lǐng)域，也出現(xiàn)了一些研究論著。其中有代表性的是姜世波、王彬等的研究成果。他們不僅研究“習(xí)慣國際法”的一般問題，而且立于司法視角對“習(xí)慣國際法”的形成機制、查明方式以及司法運用等做出了系統(tǒng)研究。盡管這一領(lǐng)域的研究成果也不少，但直到目前為止，仍是一些學(xué)者們自選的課題，既沒有形成不約而同的研究形勢，也沒有形成有意為之的研究團隊。故是需要繼續(xù)強化的領(lǐng)域。與此同時，還有一些人在從事國別習(xí)慣和習(xí)慣法的比較研究，這也可以歸于國際的研究這一大項下。

第八、文書的研究。文書，特別是契約文書，乃是人們規(guī)范化交往的憑證。我國的傳統(tǒng)文書，尤其契約文書存量很多。據(jù)我所知，卷帙浩繁的敦煌契書、江浙契約、徽州契約、清水江契約、自貢鹽井契約以及臺灣宜蘭契約等，是我國契約文書存量很多的典型表現(xiàn)。其中法學(xué)界對這些契約文書和其他文書給予較多關(guān)注的，主要是敦煌契書和清水江契約。由于古代社會的契約，除了根據(jù)官法要求制定者外，“民有私約如律令”，它自身就是民間自治的重要規(guī)范，期間浸透了習(xí)慣的作用。因此，它也成為我國當(dāng)代習(xí)慣法研究的一個重要領(lǐng)域。對它的研究，歷史學(xué)界、人類學(xué)界多有展開，法學(xué)界也多有染指。如霍存福、王斐弘、孟憲買、韓偉、陳永勝、韓雪梅等對敦煌契約文書的研究，再如徐曉光、羅洪洋、鄧建鵬、潘志成、程澤時、瞿見、朱晉一等對清水江契約文書的研究等。除此之外，對其他各地的契約文書，法學(xué)界也有自習(xí)慣法視角所做的零星研究，但都沒有上述兩類契約研究的那么集中。值得一提的是董建輝、張明新等對鄉(xiāng)約的研究，大體上也可以歸入此類。

第九、學(xué)理的研究。習(xí)慣法是法嗎？習(xí)慣與習(xí)慣法究竟是何種關(guān)系？如何理解習(xí)慣的規(guī)范性質(zhì)？習(xí)慣法與國家法之間又是何種關(guān)系？如何調(diào)適習(xí)慣法與國家法之間的沖突？習(xí)慣進入國家法需要什么條件？國家法能否轉(zhuǎn)變?yōu)榱?xí)慣和習(xí)慣法？習(xí)慣與習(xí)慣法在何種意義上是規(guī)范，何種意義上是文化？存在一種刑事習(xí)慣法嗎？這些問題和追問表明：隨著學(xué)界對習(xí)慣與習(xí)慣法研究的日漸深入，有關(guān)習(xí)慣和習(xí)慣法的學(xué)理問題，在法學(xué)界也頗受關(guān)注，特別是其在法治現(xiàn)代化進程中的作用，屢屢成為近二三十年來我國法學(xué)研究的焦點話題之一。其中“法律文化論”、“本土資源說”、“法治理想圖景說”、“民間法理論”、“法律人類學(xué)理論”、“私力救濟論”、“習(xí)慣法理論”、“新道統(tǒng)論”、“習(xí)慣—法律起源論”、“鄉(xiāng)土秩序論”、“習(xí)慣的大歷史視野”、“習(xí)慣法源論”、“刑事習(xí)慣法理論”、“環(huán)境習(xí)慣法論”、“民事習(xí)慣法論”等等學(xué)理，不但與習(xí)慣、傳統(tǒng)問題息息相關(guān)，而且都在某一層面或涉及、或?qū)ｉT探究習(xí)慣與習(xí)慣法的學(xué)理問題。梁治平、朱蘇力、鄧正來、嚴存生、劉作翔、謝暉、趙旭東、朱曉陽、田成有、于語和、胡平仁、王啟梁、侯猛、杜宇、徐昕、桑本謙、魏敦友、王學(xué)輝、喻中、王勇、魏治勛、張洪濤、彭中禮、李可、劉順峰、許娟、郭武、王新生、張建、陳寒非等學(xué)者，都在這方面做出了相當(dāng)可貴的探索。

從如上梳理不難發(fā)現(xiàn)最近30多年來，我國習(xí)慣和習(xí)慣法研究業(yè)已取得的成績。不過盡管如此，有關(guān)習(xí)慣和習(xí)慣法研究方法和方法論的專門論述仍屬鳳毛麟角。大量的習(xí)慣與習(xí)慣法研究作品，并沒有研究方法論上的自覺。眾所周知，無論是一門成熟的學(xué)科，還是一個成熟的研究方向，方法論的建立以及研究方法的自覺，都是不可或缺的，否則，就難謂之成熟。那么，如何才能使我國的習(xí)慣和習(xí)慣法研究升華到方法論層面，并令人們在研究中形成貫徹此種方法論的自覺？這也是我和國內(nèi)不少學(xué)者在“全國民間法/民族習(xí)慣法學(xué)術(shù)研討會”以及其他場合經(jīng)常探尋的話題。這一問題，盡管歸根結(jié)底要在學(xué)術(shù)研究的過程中“自然生成”，但學(xué)者們有意識地強化對習(xí)慣法研究方法論的思考和探究，自然會催發(fā)此種“自然生成”的速度——這正如發(fā)酵素可以催發(fā)面團發(fā)酵的速度一樣。

在這方面，李可博士的新著《習(xí)慣法：理論與方法論》就做出了相當(dāng)自覺且有成效的探索。該著既是他繼《習(xí)慣法——一個正在發(fā)生的制度性事實》之后，專門探究習(xí)慣法理論的又一著作，也是我國習(xí)慣法基本理論研究的最新成果。全書貫徹其“從事實上升至理論，進而又從理論躍遷至方法論”的自覺意識，在對習(xí)慣與習(xí)慣法、習(xí)慣法與糾紛解決、習(xí)慣法與國家法，以及哈耶克“自生自發(fā)秩序”理論的深入批判基礎(chǔ)上，其一、提出了一系列全新的概念術(shù)語和分析范疇。例如在探討習(xí)慣法與國家法的關(guān)系時，著者提出并反思了下述一系列問題�，F(xiàn)代法治所面臨的的三大理念：“政府權(quán)力與社會權(quán)力關(guān)系上的‘消解命題’及由之形成的‘權(quán)力萬能論’理念，民間習(xí)慣與國法關(guān)系上的‘模糊命題’及由之形成的‘規(guī)則萬能論’理念，民間習(xí)慣與國法關(guān)系上的‘原子命題’及由之形成的‘體系萬能論’理念”。官方處理習(xí)慣的三種理念與措施：“‘進化命題’與工具論處置”；“‘分離命題’與二元化規(guī)制”；“‘指向命題’與差序化調(diào)適”。習(xí)慣法進入國家法的具體方法和模式：“以知參法”；“援習(xí)入法”；“零星模式”等等。再如在對哈耶克“自生自發(fā)秩序”學(xué)說進行反思和批判時，作者提出了“是與應(yīng)當(dāng)”、“相對論與絕對論”、“自由與功利”、“形式與實質(zhì)背反”、“局部與整體脫節(jié)”、“不干預(yù)與不正義”、“內(nèi)力論與外力論”、“小社會與大社會”、“小社會的困局”、“規(guī)則進化命題的反歷史變形”、“贏得開放的條件”等一系列可能影響哈耶克命題內(nèi)在困境的概念以及解決這些困境的新命題。這足見作者在該書中不但在一般性地研究習(xí)慣和習(xí)慣法問題，而且在研究中自覺追尋方法論的運用及創(chuàng)新。其二、作者也提出并較為系統(tǒng)地論證了其“習(xí)慣法研究方法論”問題。

通讀全著可發(fā)現(xiàn)：一方面，作者在該著的各個章節(jié)中已經(jīng)貫徹了其習(xí)慣和習(xí)慣法研究的方法論，另一方面，作者又通過專章較為系統(tǒng)地總結(jié)了其有關(guān)習(xí)慣和習(xí)慣法研究方法論這一話題。我把這種情形，稱之為習(xí)慣和習(xí)慣法研究的方法論自覺。何謂習(xí)慣和習(xí)慣法研究方法論？作者是這樣界定的：“民間習(xí)慣法研究方法論就是指民間習(xí)慣法研究者對其自身的研究（理論）和方法之反思。因此，對于民間習(xí)慣法研究本身的研究，就是一個有關(guān)民間習(xí)慣法研究的法學(xué)方法論問題，因為它涉及對現(xiàn)有民間習(xí)慣法研究狀態(tài)的理論反思，同時它也是現(xiàn)有研究‘得以順利進行的重要條件’”。盡管這種對習(xí)慣法研究方法論的界定未必人人贊同，但在反思視角觀察習(xí)慣法研究的對象、理論、路徑、模式（型）、功能及方法自身等問題，毫無疑問，是一種在整體上設(shè)法貫徹方法于習(xí)慣和習(xí)慣法研究之始終的重要嘗試，是習(xí)慣和習(xí)慣法研究中的方法和方法論自覺。無論人們是否贊成這種“方法論的帝國主義”傾向，但它和習(xí)慣與習(xí)慣法研究中缺乏反思、方法缺席的情形相較，是一種明顯的創(chuàng)新，也是一個明顯的進步�；蛟S這種對習(xí)慣法研究方法論的解說，和人們期待中的提供具體工具的方法論之間具有一定的反差，但不難發(fā)現(xiàn)，要保有習(xí)慣與習(xí)慣法研究的方法及方法論的自覺，作者的這一思路不失為邏輯自足的探索。

當(dāng)然，這并不意味著人們所期待的、習(xí)慣法研究在工具操作意義上的方法及方法論不重要。在我看來，這也正是作者需在下一步研究中所要努力的內(nèi)容。具體說來，作者需要繼續(xù)探索并回答：反思作為所有學(xué)術(shù)研究共有的方法論，它在習(xí)慣和習(xí)慣法研究中的個性或特殊性是什么？如何把反思研究的一般性帶入到習(xí)慣和習(xí)慣法研究之具有工具操作性的反思領(lǐng)域？如何避免以習(xí)慣和習(xí)慣法研究的方法論替代習(xí)慣和習(xí)慣法的所有理論？如何避免讓人以為除了方法論的習(xí)慣和習(xí)慣法理論，便覺得空洞無物那種感覺？如何建構(gòu)起習(xí)慣和習(xí)慣法研究不同于價值分析、社會學(xué)分析、人類學(xué)分析、規(guī)范學(xué)分析、歷史學(xué)分析、文化學(xué)分析的方法論體系？如何在習(xí)慣和習(xí)慣法的研究中貫徹反思的原則和精神，實現(xiàn)方法和方法論的自覺？等等。自然，這些問題，比作者既有的習(xí)慣和習(xí)慣法研究方法論成果更需要下穿針引線、絲絲入扣的功夫。但唯有這些工作做好了，習(xí)慣和習(xí)慣法研究的方法論體系才能大體建立并完善，才有所謂真正的習(xí)慣和習(xí)慣法研究方法，才能在可操作這一總體要求下，把方法論自覺地貫徹到習(xí)慣和習(xí)慣法研究的事業(yè)中去，形成有方法的習(xí)慣和習(xí)慣法研究，而不是方法替代的習(xí)慣和習(xí)慣法研究。

一直以來，作者李可既關(guān)注并研究習(xí)慣法問題，也關(guān)注并研究法學(xué)方法論領(lǐng)域。因此，相信他能在既有的研究基礎(chǔ)上，在后續(xù)的相關(guān)研究中，實現(xiàn)這兩者更為完美的結(jié)合、提升和創(chuàng)造，為習(xí)慣和習(xí)慣法研究，也為中國法學(xué)界貢獻出一套獨特的、系統(tǒng)的方法論來！

是為序

隴右天水學(xué)士  謝暉

2017年7月6—7日于長沙