謝暉：變遷的習慣

2019-01-03 09:59:22 作者：謝暉 來源：法律博客 瀏覽次數(shù)：0 網(wǎng)友評論 0 條

一般以為，習慣作為人們交往的規(guī)則，是經(jīng)由時間沉淀而成的。因之，論及習慣，總不免與傳統(tǒng)、過去、歷史相勾連，進而習慣無形中被打上了某種落后的印跡。誠然，習慣并不總是與時俱進的，因為它承載著人類對秩序的追求，而秩序在一定意義上就是守成，就是對既有的、人們已然認知了的社會交往規(guī)定性的認可與固化。因之，人類的交往才有相對穩(wěn)定的預期，才有確定性，也才有人心的安全和安定感。但這也不意味著習慣必然是固步自封的。習慣的發(fā)展，誠如我們熟知的法律之發(fā)展一樣，不可常變，也不能不變。因為歸根結(jié)底，習慣與法律一樣，是從屬于人們的日常交往需要的，是人們?nèi)粘＝煌�需要的衍生�?mdash;—對它的規(guī)范化、定型化和模式化。一旦隨著社會——主體交往方式的變化，習慣的這一結(jié)果有礙于人們交往行為的內(nèi)在需要時，推動習慣變遷的需求要素必然會修正既有習慣的僵化特征，軟化習慣并使其發(fā)生變遷�？梢姡�在歷史發(fā)展之長程中觀察，習慣身處變與不變之間。
    多年前，李澤厚提出了“新傳統(tǒng)”這一概念。且不論其“新傳統(tǒng)”的具體內(nèi)容，僅就把傳統(tǒng)分為“舊”、“新”而言，已然可知傳統(tǒng)的變遷性、流動性�？讨矍髣κ降乜创齻鹘y(tǒng)，不但會誤解傳統(tǒng)，而且會歪曲傳統(tǒng)。習慣作為傳統(tǒng)的規(guī)范化表達，也是一樣，因此，在習慣研究中，我們不但要善于發(fā)現(xiàn)、觀察和省思舊習慣，而且要善于關注、琢磨和探究變遷中的舊習慣和藉此而生的新習慣，尋找從舊習慣到新習慣的變遷、轉(zhuǎn)換路徑，探索新習慣的具體長成邏輯。對此，我曾經(jīng)在山東指導的兩位碩士生，專門就文登營村清末民初以來一直到21世紀初期的習慣變遷做了認真的研究，得出了當?shù)亓晳T變遷的重要過程及其特征。還有，上海有一些學者，曾深入研究過并在繼續(xù)研究那些迅速變遷的大都市里，都市習慣法的勃興及特征。這些研究，都在一個側(cè)面證明習慣是變遷的結(jié)論�？梢钥隙�，不存在“天不變、道亦不變”的習慣，只存在和社會其他領域的變遷相比較，變遷滯后的習慣。
    應當說，這是一條常識。但或許因為人們對于習慣變遷必須緊隨社會變遷的強烈需要，因此，當面對變遷滯后的習慣時，自然容易把習慣當作保守的社會事實，如同法律是保守的社會事實一樣。說習慣是保守的社會事實，不但并無大礙，反而恰切地表現(xiàn)了習慣之于社會交往事實的規(guī)范價值。但這僅僅是事情的一方面。自另一方面看，習慣必須向變遷中的社會事實開放，在這一意義上，習慣作為非正式制度事實，和其他社會事實在整體上是一同變遷的。只是相對于人們的具體交往方式、生活方式、社會需要和社會心理，習慣的變遷一般要滯后一些而已。這或許正是我們理解習慣變遷的要津所在。與此同時，也可發(fā)現(xiàn)對習慣的研究，絕不僅僅是反觀，是眼睛向后看，同時也必須前瞻，必須眼睛向前看。
    說習慣研究必須向前看，大體指三方面：其一，既有的，因于以往社會事實所生之習慣，在未來社會中是否仍有規(guī)范人們交往行為的價值和可能？眾所周知，人類歷史上眾多的法律，就是因循習慣而生的，是經(jīng)由立法者的“認可”機制所生的。只要人類社會還有基本的價值操守，還有大體不變、或者變化很小的社會關系內(nèi)容，那么，連接過去、現(xiàn)在和未來的習慣，就不但存在，而且必須被立法所認可。否則，人類社會就不能保持連續(xù)性，就可能因為革命、不斷革命而喪失基本的穩(wěn)定預期。所以，在這里反觀既有習慣，就是向前看。其二，隨著社會關系發(fā)展而不斷變遷的習慣，即盡管某一習慣連接著過去、現(xiàn)在和未來，但與此同時，該習慣在過去、現(xiàn)在和未來的具體表現(xiàn)多有變化，并不相同。如人們熟知的春節(jié)、清明、端午等節(jié)慶習慣，僅僅在我們的記憶中，其習慣雖在，但它的規(guī)范形式和內(nèi)容卻發(fā)生了巨大變化。其三，因時移世易，一種舊習慣完全被新習慣所取代——盡管新習慣仍會有舊習慣的影子。如在婚姻問題上，父母之命、媒妁之言這一習慣基本被自由戀愛、兩廂情愿的習慣所取代，但即使如此，男女雙方一般還要去拜訪雙方家長，不少雙方家長之間也會主動見見面，舉辦一桌訂婚宴，以期合兩姓之好�？梢姡�研究習慣、習慣法、民間法等，絕不像某些論者所臆想的那樣，是把腐臭做香料，把膿包當鮮花。
    本期刊出的三篇論文分別是吳夢旭、吳瀅的《傳統(tǒng)、現(xiàn)代與未來：黔東南苗侗習慣法之嬗變》、劉俊的《民族旅游村寨治理的法治維度——以貴州雷山縣“西江模式”為例》和林洋的《民族習慣法個案適用路徑的解析及重構(gòu)》。三篇論文雖關注的都是規(guī)范的地方性，但又各自從法理、治理和司法——糾紛解決的視角，闡釋、佐證了“變遷的習慣”。
    本文將刊于《原生態(tài)民族文化學刊》2019年第1期。